CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2008-01442-01(48212)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso detención preventiva de ciudadano por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Demanda fue presentada sin haber culminado proceso penal / DAÑO ANTIJURÍDICO COMO PRESUPUESTO DE RESPONSABILIDAD - No hay decisión definitiva que absuelva al demandante. No se ha configurado el daño antijurídico / DAÑO ANTIJURÍDICO COMO PRESUPUESTO DE RESPONSABILIDAD - No se configura cuando el proceso penal está en curso Está demostrado que Hernán de Jesús Montoya Arias fue capturado y se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos (...), el 6 de julio de 2007, el Juez Treinta Penal Municipal de Medellín con función de control de garantías, en audiencia preparatoria, declaró la nulidad de la captura y revocó la medida de aseguramiento (...) por considerar que la captura fue ilegal (...) con el decreto de nulidad de la captura, el proceso regresó a la etapa de indagación y como la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, no establecía un término para esta etapa, el proceso seguido contra [del demandante] continúa activo en la Fiscalía 43 Especializada de Medellín (...) como en el proceso penal no se ha proferido una decisión definitiva que absuelva al demandante, no se ha configurado el daño antijurídico alegado y no es posible

calificar de injusta la privación de la libertad y, por ello, se revocará la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01442-01(48212)

Actor: HERNÁN DE JESÚS MONTOYA ARIAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. DECLARACIONES EXTRAJUICIO-Valor probatorio. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando el proceso penal está en curso.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Policía capturó a Hernán de Jesús Montoya Arias por el delito de tráfico de

sustancias para el procesamiento de narcóticos, un juez legalizó la captura y lo detuvo preventivamente. Otro juez revocó la decisión, declaró la nulidad del proceso y lo dejó en libertad. Califica la medida de aseguramiento de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 29 de noviembre de 2007, Hernán de Jesús Montoya Arias, Claudia Patricia

Calle Henao, José Bernardo Montoya Cárdenas y Aminta Ester Arias Tovar, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de DefensaPolicía Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad del primero, entre el 13 de junio y el 6 de julio de 2007. Solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; la suma que dejó de percibir durante la medida de aseguramiento, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y el pago de los honorarios del abogado del proceso penal, en la modalidad de daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Hernán de Jesús Montoya Arias fue capturado por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, que un juez legalizó su captura y le impuso medida de aseguramiento. Resaltó que otro juez decretó la nulidad del proceso y lo dejó en libertad. Adujo que se configuró una falla en el servicio porque su captura fue

declarada ilegal.

II. Trámite procesal 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

El 26 de noviembre de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló que la policía actuó conforme a un deber legal. La Nación-Fiscalía General de la Nación afirmó que la investigación se ajustó a la ley. La Nación-Rama Judicial guardó silencio. El 15 de julio de 2011 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Rama Judicial sostuvo que como el proceso no pasó a etapa de juicio no existía responsabilidad de la entidad. La Nación-Fiscalía General de la Nación y la parte demandante reiteraron lo expuesto. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. El 13 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió a las pretensiones, porque la captura del demandante fue declarada ilegal. La parte demandada interpuso recurso de apelación, que fueron concedidos el 28 de mayo de 2013 y admitidos el 12 de septiembre del mismo año. La NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional esgrimió que su labor se ajustó a la ley y al procedimiento de captura en flagrancia. La Nación-Rama Judicial resaltó la

ausencia del nexo causal, inexistencia de responsabilidad y falta de legitimación en la causa. La Nación-Fiscalía General de la Nación presentó apelación adhesiva y sostuvo que quien impuso la medida de aseguramiento fue el juez de control de garantías y solicitó revocar la condena. El 9 de octubre de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional reiteró lo expuesto y la Nación-Rama Judicial, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de

conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -29 de noviembre de 2007porque el proceso penal seguido contra Hernán de Jesús Montoya Arias se encuentra en etapa de indagación [hecho probado 8.4]. Legitimación en la causa 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

4. Hernán de Jesús Montoya Arias, Claudia Patricia Calle Henao, José Bernardo Montoya Cárdenas y Aminta Esther Arias Tovar son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar

[hecho probado 8.5]. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva pues fueron las entidades encargadas de la investigación, captura, control de legalidad e imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura daño antijurídico en el evento que el proceso penal se encuentra en curso y no exista una decisión en firme que haya dado fin al proceso.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

6. La demanda aportó dos declaraciones extra juicio (f. 10 y 11 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del C.P.C. Como ninguna de las partes solicitó la ratificación, no serán valoradas.

7. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en reciente fallo de unificación5 consideró que tenían mérito probatorio.

Hechos probados

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 8.1. El 13 de junio de 2007, la Policía Nacional capturó a Hernán de Jesús Montoya Arias y lo dejó a disposición de las Fiscalías de la Unidad de Reacción Inmediata del sur de Envigado, según da cuenta copia auténtica del informe de captura y del informe de investigador de campo de la Fiscalía (f. 8 a 45 c. 2). 8.2. El 14 de junio de 2007, el Juez 6 Penal Municipal con función de control de garantías legalizó la captura de Hernán de Jesús Montoya Arias, le formuló imputación por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, según da cuenta copia auténtica del control de audiencias preliminares (f. 55 c. 2 y CD 2). 8.3. El 6 de julio de 2007, el Juez 30 Penal Municipal con función de control de garantías revocó la medida de aseguramiento, declaró la nulidad del procedimiento y dejó en libertad a Hernán de Jesús Montoya Arias, según da cuenta copia auténtica del control de audiencias preliminares (f. 142 c. 2 y CD 3).

Ese mismo día, Hernán de Jesús Montoya Arias recuperó efectivamente su libertad, según da cuenta copia simple de la certificación de libertad (f. 12 c. 1). 8.4. El 25 de julio de 2017, la Fiscalía 43 Especializada de Medellín certificó que el proceso penal nº. 05266-60-00-203-2007-02145 seguido contra Hernán de Jesús Montoya Arias, por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos se encuentra activo y en etapa de indagación, según da cuenta oficio nº. 3041 (f. 604 c.4). 8.5. Hernán de Jesús Montoya Arias es hijo de Aminta Esther Arias Tovar y José Bernardo Montoya Cárdenas, según da cuenta copia auténtica del registro civiles de nacimiento correspondiente (f. 3 c. 1). Daño antijurídico como presupuesto de responsabilidad

9. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo6.

10. Por regla general, en los eventos de responsabilidad derivados de la privación injusta de la libertad, el daño consiste en que el sindicado del delito sufra una limitación efectiva a su derecho a la libertad, hecho o circunstancia que debe ser demostrada, bien sea con la providencia que decretó la medida de aseguramiento

o una sentencia condenatoria que acredite de manera cierta que la persona fue objeto de una limitación de su libertad en virtud de una orden judicial. La Sala tiene determinado, que en los procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad, solo es posible calificar el daño de antijurídico y consolidar una situación de responsabilidad del Estado cuando exista una providencia que de por terminado el proceso penal seguido contra el sindicado: Solo a partir del momento en que adquiera firmeza la providencia, es posible calificar de injusta la detención. Antes no tiene tal calidad, dado que se desconoce la conclusión a la cual llegará el juez penal. Y sólo puede hablarse de existencia de esa providencia una vez que en relación con ella se han surtido todos los recursos y grados de consulta de que goza. El daño se consolida no con el simple hecho material de la detención, sino con la calidad de injusta de esa detención, la cual deviene como consecuencia de la decisión que así lo determine7. Una vez demostrado este presupuesto se procede a estudiar si la privación tuvo o no la connotación de injusta, es decir, si conforme al artículo 90 de la C.N. y la Ley 270 de 1996 hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado.

11. En este caso, está demostrado que Hernán de Jesús Montoya Arias fue capturado y se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos [hechos probados 8.1 y 8.2].

Ahora bien, el 6 de julio de 2007, el Juez Treinta Penal Municipal de Medellín con

función de control de garantías, en audiencia preparatoria, declaró la nulidad de la captura y revocó la medida de aseguramiento impuesta a Hernán de Jesús Montoya Arias por considerar que la captura fue ilegal [hechos probado 8.3]. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Sin embargo, con el decreto de nulidad de la captura, el proceso regresó a la etapa de indagación y como la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, no establecía un término para esta etapa, el proceso seguido contra Hernán de Jesús Montoya Arias continúa activo en la Fiscalía 43 Especializada de Medellín en indagación tal como quedó acreditado [hecho probado 8.4]. Así las cosas, como en el proceso penal seguido contra Hernán de Jesús Montoya Arias no se ha proferido una decisión definitiva que absuelva al demandante, no se ha configurado el daño antijurídico alegado y no es posible calificar de injusta la privación de la libertad y, por ello, se revocará la sentencia apelada.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 13 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE