CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2008-01484-01(54078)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Auto que resuelve recurso de queja RECURSO DE QUEJA - Se declara bien negado el recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN - No procede contra auto que niega solicitud de complementación de dictamen pericial / RECURSO DE APELACIÓNProcedencia En el presente asunto, según el auto del 4 de noviembre de 2014, el Tribunal a quo rechazó por improcedente el recurso de apelación promovido por la parte recurrente, al encontrar que el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo no consagraba la posibilidad expresa de que la decisión mediante la cual se negara una solicitud de complementación de dictamen pericial fuera susceptible de impugnación. Por su parte, en criterio del recurrente la decisión era susceptible del recurso de alzada, de conformidad con el inciso 8 del artículo 181 del Decreto 01 de 1984, que establece que será apelable el auto que denegara el decreto de alguna prueba pedida oportunamente, bajo el argumento de que al no haberse realizado en la forma solicitada en la demanda, configuraba el evento allí establecido.(…) Debe tenerse en cuenta que en materia probatoria, el Código Contencioso Administrativo señala cuáles son los autos susceptibles de apelación y el que niega la ampliación o aclaración del dictamen pericial no lo es, a diferencia del que niegue la práctica de una prueba pedida oportunamente, sin que haya lugar a considerar que la solicitud de complementación de una prueba decretada de oficio constituya una prueba autónoma pedida por la parte. (…) En virtud de lo anterior, encuentra el despacho que la decisión adoptada por el

Tribunal fue acertada, comoquiera que se encuentra ajustada al racionamiento aquí señalado y, por consiguiente, se procederá a estimar bien denegado el recurso de apelación, pues el mismo resulta improcedente en atención a la regulación expresa contenida en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01484-01(54078)

Actor: CONSORCIO METROLÍNEA

Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVA DEL VALLE DE ABURRA

(ETMVA) Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) El despacho se pronuncia sobre el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra la providencia proferida el 4 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante el cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación promovido en contra de la decisión adoptada a través de auto del 7 de octubre de 2014, emitido por el mismo Tribunal.

ANTECEDENTES

1. El Consorcio Metrolinea, a través de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la resolución n.º 4884 del 14 de abril de 2008, por medio de la cual la Empresa de Transporte Masiva del Valle de Aburrá, en adelante ETMVA, adjudicó la licitación pública n.º 082 de 2007

para la construcción de las obras civiles en la plataforma de vía de extensión de la línea A, del sistema Metro al sur del Valle de Aburrá, y el contrato n.º CN 20080056, suscrito entre la ETMVA y CONCONCRETO S.A., con el fin de acordar la realización de las construcciones necesarias y básicas.

2. En el contenido del libelo introductorio, en el acápite de pruebas, la parte demandante solicitó al a quo, entre otras pruebas, exhortar a la entidad demandada en los siguientes términos (f. 26-27, c. único): Solicitamos exhorte a la ETMVA para que allegue al expediente copia del Acto Administrativo por medio del cual se delegó la función de presidir la audiencia de adjudicación en cabeza de la

señora Luz Marien Ruiz Grisales. Solicitamos igualmente se exhorte a LA EMPRESA para que allegue al proceso copia fiel de las ofertas de EL CONSORCIO como de CONCONCRETO para que sean incorporadas al expediente. 2.1. Igualmente, requirió al Tribunal la práctica de un dictamen pericial (f. 27, c. único), así: Solicitamos Al señor Juez se nombre a un perito ingeniero con el objeto de que determine: 1Si revisadas las ofertas presentadas para este proceso licitatorio, la oferta presentada por EL CONSORCIO era la de mayor puntaje y más conveniente a los intereses de la entidad. Para el efecto deberá tenerse en cuenta los puntajes establecidos con derecho a los ingenieros residentes y la interpretación dada al numeral 3.9.2 de los Pliegos de Condiciones en relación con el

anticipo, esto es, que debía indicarse en forma específica y concreta la no necesidad de anticipo para tener derecho al total del puntaje o en forma proporcional según el anticipo exigido o requerido para las obras. 2Se determine en relación con la propuesta presentada por EL CONSORCIO el porcentaje de la utilidad y con base en la propuesta el valor de dicho guarismo. 3con base en la duración del contrato de obra y la utilidad que habría de recibirse para el año 2008, con el respectivo reajuste, proceder a determinar el lucro cesante, intereses establecidos en la Ley 80, (valor actualizado y doble de interés legal), para la fecha de entrega del respectivo experticio, que sufrió EL CONSORCIO por la no adjudicación del proyecto.

3. Por intermedio de auto el 1 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó librar los oficios correspondientes y decretó la prueba pericial solicitada por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 234 del Código de Procedimiento Civil. 3.1. Para el efecto designó al ingeniero civil Pascual Julio Henao de la lista de auxiliares de la justicia, quien tomó posesión el día 12 de noviembre de 2013 (f.48, c. único). Posteriormente, el día 10 de abril de 2014, el auxiliar de la justicia solicitó requerir al apoderado de la parte demandada para que allegara al proceso copia de todas las propuestas realizadas dentro del proceso licitatorio n.º 082 de 2007 (f. 57, c. único).

4. El 21 de abril de 2014, el a quo negó la petición del perito. Al respecto,

consideró que conforme a lo establecido en los artículos 175 del Código de Procedimiento Civil y 209 del Decreto 01 de 1984, el auxiliar de la justicia debió ceñirse a las pruebas decretadas y practicadas dentro de los términos legalmente establecidos para realizar la labor encomendada y que, por tanto, toda vez que las demás propuestas formuladas dentro del proceso licitatorio no fueron decretadas una vez abierto el término probatorio, no era dable acceder a la solicitud realizada pues ello implicaba conceder un medio de convicción no requerido oportunamente (f. 58, c. único).

5. Con el fin de coadyuvar la solicitud elevada por el perito el 10 de abril de 2014, el apoderado de la parte demandante solicitó revocar el auto antes reseñado. Esta argumentó que la Secretaría del Tribunal incurrió en error al momento de librar los exhortos toda vez que, en lugar de relacionar todas las ofertas del proceso licitatorio, solo requirió las ofertas del consorcio (Metro línea) y de Conconcreto (f. 59-64, c. único). Por este motivo pidió que se ordenara la expedición de nuevo exhorto, en el cual solicitara la totalidad de las ofertas presentadas en el proceso licitatorio n.º 082 de 2007.

6. El 14 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Cuarta de Decisión, negó la solicitud con fundamento en que, de acceder a lo solicitado, se estaría frente al decreto de una prueba adicional, por fuera de los términos establecidos en los artículos 175 del Código de Procedimiento Civil y 209 del

C.C.A.

7. Ante la denegatoria, el apoderado del demandante, el 21 de mayo de 2014,

interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, en el cual entre otras cosas sostuvo que (f. 67-70, c. único): -Si bien admitimos que esta solicitud resulta ser algo ambigua dentro del alcance que refiere el perito en su comunicación de fecha 10 de abril de 2014, cuando solicita el requerimiento por parte del despacho a la Entidad para que allegue la totalidad de las propuestas surtidas durante el curso de la licitación, es obvio que esta ambigüedad se supera si se revisa en su integridad tanto la solicitud de pruebas realizada en la demanda, con el decreto de las mismas.

8. El Tribunal, el 10 de junio de 2014, resolvió negar por improcedente el recurso de apelación presentado, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, la impugnación era procedente frente a autos que negaran la práctica de pruebas solicitadas oportunamente. Expuso al respecto que: Contrario a lo manifestado por la parte recurrente, no le era dable al magistrado de conocimiento al momento de decretar la práctica de pruebas, suponer o considerar obvia, la solicitud de allegar un medio probatorio, máxime cuando dentro del escrito de la demanda se solicitó fueran allegados dos ofertas especificas del proceso licitatorio objeto de litigio y posterior al decreto de pruebas, solicita para que se alleguen todas las ofertas (sic).

9. El 23 de julio de 2014, fue aportado el dictamen pericial encargado. Luego, mediante providencia del 13 de agosto de la misma anualidad, el Tribunal ordenó

correr traslado del mismo a las partes (f. 102, c. único).

10. Dentro de la oportunidad legal, mediante memorial del 21 de agosto de 2014, la parte demandada solicitó aclaración (f. 103-104, c. único), y el apoderado de la parte actora complementación (f. 105-110, c. único), respecto del informe técnico rendido por el auxiliar de la justicia.

11. Dentro del asunto de la referencia, el 7 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en relación con la solicitud complementación que solicitó el apoderado de la parte actora, remitió a los términos de la providencia del 10 de junio de la misma anualidad – supra parr. 8- (f. 111-112, c. único), puesto que el auto que negaba la complementación del dictamen pericial no era susceptible de recurso de apelación, de conformidad con el artículo 181 del C.C.A.

12. Contra la anterior providencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación el 16 de octubre de 2014, en el cual argumentó de que el estudio de las ofertas surtidas dentro del proceso licitatorio, permitían al perito verificar de manera fidedigna la necesidad de rectificar el orden de elegibilidad. Esta indico que, en los términos del artículo 180 del C.C.A., numeral 8, auto que denegara la práctica de una prueba, como el emitido por el a quo, era susceptible de impugnación (f. 113-119, c. único).

13. A través de auto de 4 de noviembre de 2014, el a quo rechazó el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, tras considerar

que el auto que negaba la complementación de un dictamen pericial no era apelable, toda vez que no aparecía taxativamente contemplado en el artículo 181 ibídem (f. 120, c. único).

14. Ante la denegatoria del recurso de apelación, el 14 de noviembre de 2014 la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, solicitud de expedición de copias para el recurso de queja. Como motivos de su inconformidad señaló: En el presente caso el auto del 7 de octubre de 2014, es el acto final de negación de la práctica de las pruebas que fueron oportunamente solicitadas con la presentación de la demanda y concretamente decretadas con el auto de pruebas del 01 de marzo de 2011 y que son esencia de la elaboración del dictamen solicitado. (…) Como se ve, la situación es pacífica. No son pruebas nuevas. No.

La solicitud que se complemente el encargo solicitado oportunamente al perito. No más. Solicitud que al ser denegada es susceptible de ser tramitada por vía de apelación, dado que dada la naturaleza y finalidad de la prueba, conforme a la solicitud y a su decreto, por extensión se encuentra enmarcada dentro de las taxativas causales determinadas en el artículo 181 del C.C.A.

14. El 2 de febrero de 2015, el a quo bajo los argumentos previamente expuestos, resolvió no reponer el auto impugnado y en su lugar expedir las copias requeridas para dar trámite al recurso de queja.

15. La apoderada de la parte demandante el 5 de mayo de 2015, retiró las copias expedidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de

Decisión.

16. El 14 de mayo de 2015, la Secretaría de la Sección Tercera fijó en lista el presente recurso de queja (f. 152-158, c. único).

CONSIDERACIONES

I.Competencia

17. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de queja interpuesto contra el auto de 4 de noviembre de 2014, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 182 del Código Contencioso Administrativo y 377 del Código de

Procedimiento Civil.

18. Por otra parte, comoquiera que en el caso concreto el referido recurso se interpuso en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la decisión respectiva debe ser adoptada por el magistrado ponente, de acuerdo con lo señalado por el artículo 61 ibídem1. 1 “El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente: Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente // Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”.

II. Problema jurídico

19. Debe el despacho determinar si dentro del sub lite resulta apelable el auto que denegó la complementación del dictamen pericial realizado, conforme a lo señalado en los artículos 180 y 182 del Código Contencioso Administrativo.

III. Análisis del despacho

20. El recurso de queja procede contra los autos que niegan la concesión del recurso de apelación o lo conceden en efecto distinto al que corresponde. En cuanto al trámite, el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil2, exige el cumplimiento de varios requisitos: (i) que el interesado interponga recurso de reposición contra el auto que niega la concesión y solicite, en subsidio, la expedición de copias para tramitar el de queja; (ii) que el recurrente suministre lo necesario para la expedición de las copias dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que niegue la reposición; (iii) que el recurrente retire las copias a los 3 días de la publicación del aviso de su expedición; y (iv) que interponga el recurso ante el Consejo de Estado dentro de los 5 días siguientes al recibo de las copias.

21. En primer lugar, se advierte que en el presente asunto no se cumplieron a cabalidad todos y cada uno de los requisitos señalados en artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, pues si bien la parte recurrente suministró el pago requerido dentro del término legal de cinco días contados a partir de la notificación del auto que resolvió el recurso de reposición y ordenó la expedición de las copias3, lo cierto es que el Tribunal no entregó las respectivas piezas procesales dentro del término legalmente establecido para el efecto (f. 147-reverso, c. único).

22. A pesar de que la inobservancia de las ritualidades procesales referidas genera usualmente un obstáculo para tramitar el recurso de queja ante esta instancia, a juicio del despacho en el presente asunto, a la luz del principio de

acceso a la administración de la jurisdicción, es procedente el análisis de fondo de la cuestión. Esto en el entendido de que el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 378 del C.P.C. se hizo por la parte recurrente hasta 2 Por remisión expresa del artículo 182 del C.C.A., el cual señala que: “(…) [p]ara los efectos de este recurso, se aplicará en lo pertinente, lo que disponga el Código de Procedimiento Civil. Este recurso procederá igualmente cuando se denieguen los recursos extraordinarios previstos en este código”. 3 Tal como consta a folio 5 del cuaderno único. donde le fue permitido por el a quo, pues, como se vio, el Tribunal, no cumplió con la carga procesal que le correspondía, lo que a su vez impidió que la parte quejosa procediera fielmente conforme a lo que la ley dispone, no obstante, una vez recibidas las copias, esta allegó al Consejo de Estado el escrito correspondiente dentro del término que señala el artículo en comento.

23. En el presente asunto, según el auto del 4 de noviembre de 2014 (supra párr. 13), el Tribunal a quo rechazó por improcedente el recurso de apelación promovido por la parte recurrente, al encontrar que el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo no consagraba la posibilidad expresa de que la decisión mediante la cual se negara una solicitud de complementación de dictamen pericial fuera susceptible de impugnación.

24. Por su parte, en criterio del recurrente la decisión era susceptible del recurso de alzada, de conformidad con el inciso 8 del artículo 181 del Decreto 01 de 1984,

que establece que será apelable el auto que denegara el decreto de alguna prueba pedida oportunamente, bajo el argumento de que al no haberse realizado en la forma solicitada en la demanda, configuraba el evento allí establecido.

25. Pues bien, en primer lugar encuentra el despacho que el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo señala que: Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces

administrativos: (…)

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

26. Al respecto, esta Corporación se ha referido respecto de esta disposición de forma reiterada y constante, en la siguiente forma: En consecuencia, las partes están habilitadas para solicitar la ampliación y aclaración de los dictámenes periciales; así como a interrogar a los testigos, asistir a las inspecciones judiciales y en fin participar en la práctica y contradecir las pruebas que se decreten en el proceso, sin que para ello tenga ninguna incidencia que la iniciativa sea de las partes o del juez.

IV. No obstante, el auto por medio del cual se niega la solicitud de aclaración y ampliación del dictamen pericial rendido a instancia del Tribunal, no es apelable porque se trata de una prueba decretada de oficio y por lo tanto, no es aplicable en su caso lo preceptuado en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 57 de la ley

446 de 1998 que se refiere a la negación de pruebas solicitadas por las partes, dentro de las oportunidades procesales correspondientes. Debe tenerse en cuenta que en materia probatoria, el Código Contencioso Administrativo señala cuáles son los autos susceptibles de apelación y el que niega la ampliación o aclaración del dictamen pericial no lo es, a diferencia del que niegue la práctica de una prueba pedida oportunamente, sin que haya lugar a considerar que la solicitud de complementación de una prueba decretada de oficio constituya una prueba autónoma pedida por la parte.4

27. Así las cosas, es claro para el despacho que aún hoy se mantiene una posición unificada respecto a la posibilidad de apelar el auto que deniega complementación de dictamen pericial, la cual obedece a la interpretación sistemática y finalista de la norma que consagra las decisiones que son apelables en el marco del estatuto legal aplicable dentro del sub examine.

29. En virtud de lo anterior, encuentra el despacho que la decisión adoptada por el Tribunal fue acertada, comoquiera que se encuentra ajustada al racionamiento aquí señalado y, por consiguiente, se procederá a estimar bien denegado el recurso de apelación, pues el mismo resulta improcedente en atención a la regulación expresa contenida en el artículo 181 del Código Contencioso

Administrativo. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR BIEN DENEGADO el recurso interpuesto por la parte demandante contra el auto del 4 de noviembre de 2014 que dictó el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: en firme el presente proveído, ENVÍESE la actuación surtida al Tribunal de origen para que forme parte del expediente. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 16 de mayo de 2002,

exp. 22355, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado