CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2009-00045-01(49998)-2017

REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio de in dubio pro reo. Informes contradictorios / DAÑO ESPECIAL - Privación de la libertad Así las cosas, como la absolución se fundamentó en la aplicación del principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por haber decretado la medida de aseguramiento y acusado al demandante. A la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por presentar informes inconsistentes y contradictorios y desplegar un operativo sin coordinación. Y no es imputable a la Rama Judicial pues el demandante fue absuelto en primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00045-01(49998)

Actor: DAVID OSPINA HENAO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio.

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ABSOLUCIÓN POR IN DUBIO PRO REO-Daño especial.

IMPUTACIÓN DEL DAÑO EN PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-No responde la rama judicial cuando el juez absuelve. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. APELANTE ÚNICO-Non reformatio in peius. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital. LUCRO CESANTE-Se liquida con el salario mínimo cuando no se acredita monto. LUCRO CESANTE CUANDO NO SE DEMUESTRA RELACIÓN LABORAL-No se reconoce el 25% correspondiente a las prestaciones sociales. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por las demandadas 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. contra la sentencia del 20 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a David Ospina Henao por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio y fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 11 de julio de 2008, David Ospina Henao y Francy Elena Ospina Martínez, en su nombre y en representación de su hijo menor Jessy Ospina

Ospina; Blanca Cecilia Henao Martínez, Moriel de Jesús Ospina Álzate, Alexander Ospina Henao, Sandra Milena Ospina Henao y Marcela Ospina Henao, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa

contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Defensa-Policía Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de David Ospina Henao, entre el 11 de julio de 2003 hasta el 2 de agosto de 2006. Solicitaron el pago de 150 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales y $17’041.048 para David Ospina Henao por los salarios dejados de recibir durante la privación, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Fiscalía impuso medida de aseguramiento a David Ospina Henao por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio y que un Juzgado lo absolvió. Adujo que la privación de la libertad fue injusta, pues no existió fundamento probatorio para dictar la medida de aseguramiento.

II. Trámite procesal El 1 de septiembre de 2008 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y señaló que la detención de David Ospina Henao se realizó conforme a la ley. La Nación-Rama Judicial sostuvo que el juez penal absolvió a David Ospina Henao. La NaciónFiscalía General de la Nación manifestó que existían indicios graves de

responsabilidad que justificaron la medida. El 13 de septiembre de 2010 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio público guardó silencio. El 20 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió a las pretensiones por la ausencia de pruebas y porque no hubo una adecuada coordinación de la Policía Nacional en el operativo. La demandada interpuso recurso de apelación que fue concedido el 22 de agosto de 2013 y admitido el 6 de marzo de 2014. La Nación-Fiscalía General de la Nación esgrimió que la medida de aseguramiento estuvo fundamentada en indicios de responsabilidad y solicitó la disminución de los perjuicios morales. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional arguyó que no es la encargada de decidir sobre la libertad y que se ajustó a la ley. El 4 de septiembre de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandada reiteró lo expuesto. El Ministerio Público conceptuó que la captura de David Ospina Henao no fue en flagrancia y no medió orden judicial y que como la absolución se dio por aplicación del principio de in dubio pro reo, opera el título de responsabilidad objetiva. La parte demandante guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya

causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico

3].

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -11 de julio de 2008porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 25 de agosto de 2006, fecha en que quedó en firme la sentencia que lo absolvió de la acusación formulada en su contra [hecho probado 7.4]. Legitimación en la causa

4. David Ospina Henao, Francy Elena Ospina Martínez, Jessy Ospina

Ospina, Blanca Cecilia Henao Martínez, Moriel de Jesús Ospina Álzate, Alexander Ospina Henao, Sandra Milena Ospina Henao y Marcela Ospina Henao son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el sujeto pasivo del proceso penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de

Defensa, Policía Nacional está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la captura, investigación, acusación y juzgamiento. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la absolución por aplicación del principio de in dubio pro reo, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. En el expediente obran recortes de prensa con los titulares “En Aures quieren la paz” y “Protesta-taco de más de 500 conductores en La Alpujarra”

(f. 133 y 134 c. 2). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 11 de julio de 2003, agentes de la Policía Nacional capturaron a David Ospina Henao, cuando al atender un operativo antiextorsión fueron agredidos por un grupo de personas y resultó muerto un agente y otro herido, según da cuenta copia auténtica del oficio que dejó en disposición a los capturados y del acta de derechos del capturado (f. 23 y 35 c. 3).

5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 [fundamento jurídico 4] y sentencia de 2 de marzo de 2006, Rad. 16.587 [fundamento jurídico 3.2]. 7.2 El 23 de julio de 2003, la Fiscalía 8 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a David Ospina Henao, por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por el delito de concierto para delinquir, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 70 a 181 c. 3). 7.3 El 2 de julio de 2004, la Fiscalía 8 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín profirió resolución de acusación en contra de David Ospina Henao, por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio y ordenó la preclusión de la investigación por el delito de concierto para delinquir, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 12 a 36 c. 6). 7.4 El 31 de julio de 2006, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín absolvió a David Ospina Henao de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 180 a 271 c. 7). La providencia quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 2006, según da

cuenta copia auténtica de la constancia secretarial expedida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín (f. 133 c. 8). 7.5 El 2 de agosto de 2006, David Ospina Henao recuperó la libertad, según da cuenta copia auténtica de la diligencia de compromiso y de la boleta de libertad nº. 4-0845 (f. 183 y 186 c. 7). 7.6 David Ospina Henao es padre de Jessy Ospina Ospina, hijo de Blanca Cecilia Henao Martínez y Moriel de Jesús Ospina Álzate y hermano de Alexander Ospina Henao, Sandra Milena Ospina Henao y Marcela Ospina Henao, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 7 a 11 c. 2). La privación de la libertad fue injusta porque se absolvió por in dubio pro reo

8. El daño antijurídico está demostrado porque David Ospina Henao estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 12 de julio de 2003 hasta el 2 de agosto de 2006 [hechos probados 7.1 y 7.5]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona

no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

10. La Fiscalía 8 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín impuso medida de aseguramiento a David Ospina Henao, con fundamento en la versión rendida por un patrullero, herido en un enfrentamiento, que lo señaló como agresor y lo reconoció en fila de personas [hecho probado 7.2].

Sin embargo, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín lo absolvió porque no se podía fundamentar su responsabilidad penal, únicamente en la versión rendida por el patrullero herido, porque con posterioridad la misma tuvo inconsistencias que no fueron esclarecidas por parte de la Fiscalía [hecho probado 7.4]. Así lo puso de relieve el juez, al indicar: […] En verdad, la presencia de la duda probatoria, misma que no logró despejarse ni siquiera en desarrollo del voluminoso acto de la vista pública, precisamente porque el rudimento de la actuación, plagado de

inconsistencias tales como las advertidas, no fue esclarecido adecuadamente, nos lleva, en una etapa procesal en la que se demanda plena certeza de la responsabilidad […] (f. 218 a 271 c. 7) 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. Así las cosas, como la absolución se fundamentó en la aplicación del principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por haber decretado la medida de aseguramiento y acusado al demandante. A la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por presentar informes inconsistentes y contradictorios y desplegar un operativo sin coordinación. Y no es imputable a la Rama Judicial pues el demandante fue absuelto en primera instancia. Indemnización de perjuicios

10. La demanda solicitó el reconocimiento de 150 SMLMV para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 80 SMLMV para la víctima directa, 40 SMLMV para su compañera permanente, hijo y cada uno de sus padres y 20

SMLMV para cada uno de sus hermanos. La entidad demandada solicitó su reducción. Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad10. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del

daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho11. David Ospina Henao fue privado de la libertad durante un periodo de 36,69 meses y está acreditado que es padre de Jessy Ospina Ospina, hijo de Blanca Cecilia Henao Martínez y Moriel de Jesús Ospina Álzate y hermano de Alexander Ospina Henao, Sandra Milena Ospina Henao y Marcela Ospina Henao [hecho probado 7.6]. La demanda afirmó que Francy Elena Ospina Martínez es la compañera permanente de David Ospina Henao. Giovanni Patiño Cardona, quien es amigo del demandante hace aproximadamente ocho años, declaró sobre la relación afectiva entre la víctima y Francy Ospina (f. 243 y 244 c. 2). En sentido similar declararon Germán Alonso Patiño, quien conoce al demandante desde la época de los hechos y Alexander Herrera Ruíz, amigo de la infancia, quienes aseguraron que Francy Ospina convivía con el demandante y la conocían como su esposa (f. 248 a 253 c. 2).

Como estos testimonios merecen credibilidad, no solo porque provienen de personas que tuvieron contacto directo con la familia y presenciaron el afecto y apoyo entre David Ospina Henao y Francy Elena Ospina Martínez, 11 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. sino porque también son coincidentes en su dicho, la Sala le reconocerá a esta última la condición de compañera permanente. Como los montos concedidos por el Tribunal aumentarían de acuerdo con los criterios mencionados y la Nación-Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional está amparada por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), estos montos serán confirmados.

11. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante a favor de la víctima directa, por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión. La sentencia de primera instancia reconoció este perjuicio frente al periodo de privación de la libertad.

Jhon Jairo Jaramillo (f. 239 a 242 c. 2), quien conoce a David Ospina Henao por su actividad laboral, declaró que trabajaba alistando buses en la terminal del barrio Aures y que el dueño de cada vehículo le pagaba por dicha labor. Giovanni Patiño Cardona (f. 243 a 246 c. 2), amigo de la víctima hace ocho años aproximadamente, también declaró que Ospina Henao se dedicaba a lavar carros. Igualmente, Alexander Herrera Ruíz (f. 252 a 259 c.2), amigo de la infancia del demandante, declaró que se dedicaba a lavar

buses en la terminal. Como los declarantes, en razón a su cercanía y amistad, conocieron el oficio que desempeñaba David Ospina Henao antes de estar privado de la libertad y coincidieron en que el demandante se dedicaba a alistar buses en la terminal. Sin embargo, no arrojan certeza sobre los ingresos que esas actividades le reportaban mensualmente, por lo que se tomará el salario mínimo legal mensual vigente12. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 1994, Rad. 8.576. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y lo acoge. Los argumentos de la disidencia se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia de 14 de marzo de 2016, Rad. 40.286. La Sala modificará la liquidación de primera instancia, pues en este caso no procedía sumar al salario mínimo el 25% correspondiente a las prestaciones sociales13, porque el demandante no era empleado sino que ejercía actividades como independiente, en consecuencia la liquidación se realizará de conformidad con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización S= $737.717 (1 + 0.004867) 36.69 - 1 0.004867 S= $29’555.535,58 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 20 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de julio de 1997, Rad. 10.098

[fundamento jurídico 4.1]. PRIMERO. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NaciónMinisterio de Defensa, Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto David Ospina Henao, entre el 12 de julio de 2003 y el 2 de agosto de 2006. SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicio morales a David Ospina Henao, la suma equivalente en pesos a ochenta (80) SMLMV, a Francy Elena Ospina Martínez, Jessy Ospina Ospina, Blanca Cecilia Henao Martínez y Moriel de Jesús Ospina Álzate, la suma equivalente en pesos a cuarenta (40) SMLMV, para cada uno y a Alexander Ospina Henao, Sandra Milena Ospina Henao y Marcela Ospina Henao, la suma equivalente en pesos a veinte (20) SMLMV, para cada uno. TERCERO. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de David Ospina Henao, la suma veintinueve millones quinientos cincuenta y cinco mil quinientos treinta y

cinco pesos con cincuenta y ocho centavos ($29’555.535,58). CUARTO. NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. QUINTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE