CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2009-00401-01(51624)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Privación injusta de la libertad de ciudadano sindicado del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, con sentencia absolutoria ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Accede. Condena / TÍTULO DE IMPUTACIÓN OBJETIVO DE DAÑO ESPECIAL - Privación injusta de la libertad con sentencia absolutoria El Juzgado Primero Municipal con funciones de control de garantías de Guadalupe, Antioquia impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad a [demandante] por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, con fundamento en un informe de Policía que señaló que fue arrestado en flagrancia cuando transportaba una sustancia alcaloide (cocaína), escondida en un motor de nevera que transportaba en el vehículo que conducía (...) el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia lo absolvió porque no cometió el hecho (...), pues no conocía con certeza lo que había en el interior de la mercancía que transportaba, que dio aviso a las autoridades y, por ello, se llevó a cabo la incautación de la mercancía. (...) El Tribunal Superior del Distrito de Antioquia, al confirmar la sentencia absolutoria, concluyó que de los medios probatorios recaudados no se evidenciaba la voluntad del procesado en cometer el ilícito (...) como la absolución de [demandante] fue con fundamento en que no cometió el hecho, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal

virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, pues fue la entidad encargada de recaudar los elementos materiales probatorios y evidencias físicas de los hechos materia de la investigación y de solicitar las medidas preventivas ante el juez de control de garantías, conforme el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, no se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MORALES - Concede. Aplicación de criterios de sentencia de unificación / PERJUICIOS MORALES - Confirma condena impuesta por el Tribunal / APELANTE ÚNICO - Aplicación del principio de la non reformatio in peius La Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. (...) Como el monto concedido por el Tribunal para la víctima directa aumentaría de acuerdo con los criterios mencionados y la Nación-Fiscalía General de la Nación está amparada por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), este monto será confirmado.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

LUCRO CESANTE - Confirma decisión de primera instancia. Se reconoce con base al salario mínimo legal mensual vigente Como al momento de la privación de su libertad se encontraba en edad productiva pues tenía 27 años, según da cuenta copia simple del escrito de acusación (...), se debió tomar el salario mínimo mensual legal vigente como ingreso base de liquidación, pues según la jurisprudencia se presume que toda persona en edad productiva y laboralmente activa devenga por lo menos un salario mínimo mensual legal vigente (...) el Tribunal reconoció un salario mínimo legal mensual vigente por cada mes de reclusión, se confirmará el monto reconocido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00401-01(51624)

Actor: LUBIÁN ALEJANDRO BETANCUR ACEVEDO

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ABSOLUCIÓN PORQUE NO COMETIÓ EL DELITO-Daño especial. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital.

PERJUICIOS MORALES-Se confirma la condena en virtud de la non reformatio in pejus. LUCRO

CESANTE-Se confirma la condena en virtud de la non reformatio in pejus. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un Juez impuso medida de aseguramiento a Lubián Alejandro Betancur Acevedo el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y otro lo absolvió porque no cometió el delito. Califica la privación de la libertad de injusta. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 2 de septiembre de 2008, Lubián Alejandro Betancur Acevedo, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, entre el 29 de junio y el 16 de octubre de 2007.

Solicitó 100 SMLMV por perjuicios morales y $24.000.000 por lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que un Juez impuso medida de aseguramiento a Lubián Alejandro Betancur Acevedo el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes y otro Juez lo

absolvió. Adujo que la privación fue injusta porque no cometió el delito.

II. Trámite procesal El 9 de octubre de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que su actuación se ajustó a la Constitución y a la ley y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El 28 de septiembre de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que para solicitar la medida de aseguramiento y formular la imputación no es necesario tener la certeza de la responsabilidad del sindicado, pues este grado de convicción sólo se exige para proferir sentencia condenatoria. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 24 de septiembre del 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió a las pretensiones porque se logró establecer que la conducta desplegada por el sindicado no constituyó un hecho punible. La demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 28 de mayo de 2014 y admitido el 6 de agosto siguiente. La recurrente esgrimió que dentro de la investigación existieron indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado que lo comprometían con el delito. El 11 de septiembre de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que

su actuación no fue injusta. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al

de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. La demanda se interpuso en tiempo -2 de septiembre de 2008porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 18 de enero de 2008, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que lo absolvió [hecho probado 6.4]. Legitimación en la causa

4. Lubián Alejandro Betancur Acevedo es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que fue el sujeto pasivo de la investigación penal.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imputación y de presentar la solicitud de medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia absolutoria con fundamento en que el sindicado no cometió el delito, torna en injusta la privación de la libertad.

Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 29 de junio de 2007, la Policía capturó a Lubián Alejandro Betancur Acevedo por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, según da cuenta copia auténtica del escrito de acusación y del acta de derechos del capturado (f. 75-79 y 167 c. p.). 6.2 El 30 de junio de 2007, el Juzgado Primero Municipal de Guadalupe, Antioquia legalizó la captura de Lubián Alejandro Betancur Acevedo y le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, según da cuenta copia autentica del escrito de acusación y de la providencia de 15 de

noviembre de 2007 (f. 75-79 y 82 c. p.). 6.3 El 15 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia absolvió a Lubián Alejandro Betancur Acevedo, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 81-88 c. p). 6.4 El 18 de enero de 2008, el Tribunal Superior del Distrito de Antioquia confirmó la absolución de Lubián Alejandro Betancur Acevedo, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 117-123 c. p). La providencia quedó ejecutoriada el 18 de enero de 2008, según da cuenta copia auténtica de la providencia expedida por el Tribunal Superior de Antioquia (f. 117-123 c. p). 6.5 El 16 de octubre de 2007, Lubián Alejandro Betancur Acevedo recuperó su libertad, según da cuenta el certificado original expedido por el Centro de Servicios del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia con funciones de conocimiento y la copia auténtica de la boleta de libertad (f. 164 y 168 c. p). La privación de la libertad fue injusta porque no cometió el hecho

7. El daño antijurídico está demostrado porque Lubián Alejandro Betancur Acevedo estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal desde el 29 de junio hasta el 16 de octubre de 2007 [hechos probados 6.1 y 6.5]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que el demandante no estaba en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3].

La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. El Juzgado Primero Municipal con funciones de control de garantías de Guadalupe, Antioquia impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad a Lubián Alejandro Betancur Acevedo por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, con fundamento en un informe de Policía que señaló que fue arrestado en flagrancia cuando transportaba una sustancia alcaloide (cocaína), escondida en un motor de nevera que transportaba en el vehículo que conducía [hecho probado 6.2].

Sin embargo, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia lo absolvió porque no cometió el hecho [hecho probado 6.3], pues no conocía con certeza lo que había en el interior de la mercancía que

transportaba, que dio aviso a las autoridades y, por ello, se llevó a cabo la incautación de la mercancía. Así lo puso de relieve la providencia, al indicar: […] Se demostró que momentos antes de tomar la conducción del vehículo Toyota, el señor Lubián Alejandro dio parte a las autoridades acerca de la 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. “sospecha” que le generaba una de las encomiendas que traía en el vehículo, así mismo se acreditó que le solicitó con antelación a los policías que requisaran la carga, que al menos dos de los agentes del orden conocían de antemano que Betancur Acevedo obraba como colaborador de las autoridades y que precisamente gracias a su llamado se había podido impedir la comercialización de la sustancia ilícita […]. (f. 81-88 c. p.) El Tribunal Superior del Distrito de Antioquia, al confirmar la sentencia absolutoria, concluyó que de los medios probatorios recaudados no se evidenciaba la voluntad del procesado en cometer el ilícito: “Como colorario de lo anterior, independientemente de la concepción de la tipicidad que se adopte (porque pregone que el dolo y la culpa son elementos integrantes de la culpabilidad o porque se consideren elementos de la acción o del tipo), la ausencia de demostración del dolo, determina la absolución del procesado”. (f. 89-123 c. p). Así las cosas, como la absolución de Lubián Alejandro Betancur Acevedo fue con fundamento en que no cometió el hecho, el título de imputación

aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, pues fue la entidad encargada de recaudar los elementos materiales probatorios y evidencias físicas de los hechos materia de la investigación y de solicitar las medidas preventivas ante el juez de control de garantías, conforme el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios

10. La demanda solicitó el reconocimiento del equivalente a 100 SMLMV para la víctima directa, por concepto de perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció 10 SMLMV.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho10. Lubián Alejandro Betancur Acevedo fue privado de la libertad durante un periodo de 3,6 meses [hechos probados 6.1 y 6.5]. Como el monto concedido por el Tribunal para la víctima directa aumentaría de acuerdo con

los criterios mencionados y la Nación-Fiscalía General de la Nación está amparada por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), este monto será confirmado.

11. La demanda solicitó el pago de $24.000.000 por concepto del lucro cesante, a favor de Lubián Alejandro Betancur Acevedo, por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión. El Tribunal reconoció por 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149

[fundamento jurídico 7.1]. 10 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. este perjuicio 1 SMLMV por cada uno de los 3 meses y 13 días que estuvo privado de su libertad. Obra certificación de ingresos original expedida por el contador público Daniel Alejandro Ceballos (f. 12 c. p), en la que se indica que Lubián Alejandro Betancur Acevedo percibía mensualmente $6.000.000 por el transporte intermunicipal de pasajeros que desarrollaba en el vehículo Toyota Land Cruiser con placas ARD 040. Sin embargo, no se allegó soporte alguno de esa certificación, como por ejemplo, copia de las declaraciones de renta, de los libros de comercio, ni de los registros contables de la actividad que ejercía, por lo que no se tendrá como probado dicho ingreso, de conformidad con el artículo 68 del Código de Comercio. Como al momento de la privación de su libertad se encontraba en edad

productiva pues tenía 27 años, según da cuenta copia simple del escrito de acusación (f. 75 c. p), se debió tomar el salario mínimo mensual legal vigente como ingreso base de liquidación, pues según la jurisprudencia se presume que toda persona en edad productiva y laboralmente activa devenga por lo menos un salario mínimo mensual legal vigente11. Como el Tribunal reconoció un salario mínimo legal mensual vigente por cada mes de reclusión, se confirmará el monto reconocido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 1994, Rad. 8.576. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y lo acoge. Los argumentos de la disidencia se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia de 14 de marzo de 2016, Rad. 40.286. PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 24 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. SEGUNDO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. TERCERO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE