CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2009-00407-01(42260)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadano sindicado de los delitos de concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, hurto de automotores, de petróleos y sus derivados. Absuelto por preclusión de la investigación. Carencia probatoria. Aplicación del principio indubio pro reo COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de junio de 2011, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Regulación normativa / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No operó. La demanda se presentó en tiempo / Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984 , la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. En los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la

privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-. Con fundamento en lo anterior, es dable insistir en que la caducidad de la acción de reparación directa en los casos en los cuales se invoca la privación injusta de la libertad, se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia en la cual se determina la absolución o preclusión de la investigación en favor del procesado. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en los daños eventualmente sufridos a los demandantes con ocasión de la privación de la libertad del señor Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo, presuntamente ocurrida desde el 29 de septiembre hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha en la que obtuvo la libertad, siendo que, posteriormente, en resolución proferida el 3 de octubre de 2005 la Fiscalía Delegada No. 23 ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín, precluyó la investigación adelantada en su contra. Ahora bien, obra en el expediente la resolución antes aludida, la cual fue proferida el 3 de octubre de 2005 y, no obstante que no se cuenta con prueba alguna respecto de la fecha de su ejecutoria, al contabilizar el término de caducidad a partir de la fecha de la decisión, se tiene que, al haberse presentado la demanda el 6 de marzo de 2007, la acción se ejercitó dentro del término

previsto para ello. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la preclusión de la investigación penal, consultar, sentencias del: 11 de agosto de 2011, exp. 21801; y del 19 de julio de 2010, exp. 37410, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136 /

DAÑO ANTIJURÍDICO - Acreditación / CLAUSULA GENERAL DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Regulación normativa [V]alorado en conjunto el material probatorio que antecede, ha de decirse que se encuentra suficientemente acreditado en el presente caso que el señor Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo fue vinculado a una investigación a raíz del rastreo de su línea telefónica, lo cual arrojó suficiente material probatorio para que la Fiscalía, el día 22 de junio de 2004, ordenara la apertura de la investigación y, posteriormente, el día 20 de octubre del mismo año resolviera su situación jurídica, imputándole, junto a otras personas, los delitos de concierto para delinquir, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, hurto de automotores y hurto de petróleo y sus derivados además de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; más adelante, la Fiscalía 23 Especializada Delegada de Medellín revocó la medida impuesta al señor Agudelo Carrillo y ordenó su libertad inmediata, la cual se hizo efectiva el 29 de diciembre de 2004. Finalmente, mediante resolución proferida el 3 de octubre de

2005, la mencionada Fiscalía delegada precluyó la investigación en su contra en aplicación el principio del in dubio pro reo, con relación a algunos de los delitos imputados, y la carencia de pruebas frente a los otros. (…) es evidente que la privación de la libertad del señor Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo configuró para el actor un verdadero daño antijurídico, toda vez que no se hallaba en la obligación legal de soportar la limitación a su libertad impuesta en razón de las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación , mucho menos cuando dicha detención se dio en el marco de una investigación adelantada por un delito que, a la postre, se determinó que nunca ocurrió, todo lo cual comprometió la responsabilidad del Estado, en aplicación de lo previsto en el artículo 90 de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO APLICABLE A CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Carácter objetivo /

REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO APLICABLE A CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Regulación normativa. Procedencia / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Determina que juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado [A]dvierte la Sala que si bien en la demanda se manifestó que la detención ocurrió desde el día 29 de septiembre del año 2004, lo cierto es que no existen pruebas dentro del expediente que acrediten dicha situación, en consecuencia la

privación de la libertad será contada a partir del día en que se resolvió la situación jurídica del afectado directo y se impuso medida de aseguramiento, es decir, el 20 de octubre de 2004. (…) de conformidad con las consideraciones expuestas por el fallador penal, resulta claro que la decisión proferida en favor del demandante tuvo como fundamento, por una parte, la aplicación del in dubio pro reo , con relación al delito de concierto para delinquir y, frente a los demás delitos, la inexistencia de elementos materiales probatorios que demostraran la comisión de los mismos -toda vez que, las interceptaciones telefónicas y los testimonios no fueron suficientes para proferir resolución de acusación-, con lo cual se configura la responsabilidad objetiva de la entidad demandada y, en consecuencia, la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad. [E]l Decreto Ley 2700 de 1991 perdió vigencia al entrar a regir la Ley 600 de 2000, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, y que ni este Código, ni el posterior –Ley 906 de 2004contienen ninguna previsión relacionada con el derecho a la indemnización por la privación injusta de la libertad, por lo que, en consecuencia, en relación con los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 no podrá invocarse el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 como fuente normativa de la responsabilidad estatal. (…) la derogatoria del citado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991 y la carencia en los subsiguientes códigos de procedimiento

penal de una norma con el mismo contenido de ese artículo, no impiden deducir la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad en los mismos eventos previstos en aquél, esto es, cuando mediante sentencia que ponga fin al proceso o providencia con efectos similares, se absuelva al sindicado con fundamento en que la conducta no existió, el sindicado no la cometió o el hecho no era punible . Lo anterior no conlleva la aplicación de manera ultractiva de la norma derogada, sino que se adoptan como criterios de imputación los supuestos en ella contemplados, toda vez que en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del principio in dubio pro reo, consultar, sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23354, C.P. Mauicio Fajardo Gómez. Sobre la responsabilidad del estado por privación injusta de la libertad, con posterioridad a la derogación del Decreto Ley 2700 de 1991, consultar, sentencia del 6 de abril de 2011, exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414 / LEY 600

DE 2000 / LEY 906 DE 2004

TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Procedencia Reiteración jurisprudencial La jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha manifestado que, en

casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos ha sufrido un daño antijurídico, como el que se juzga en el presente caso, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política y con base en las máximas de la experiencia, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como su esposa e hijos han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda. (…) la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto de la indemnización de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad. Así las cosas, es procedente acceder a la indemnización por este concepto, teniendo en cuenta que el señor Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo fue privado injustamente de la libertad durante dos (2) meses y (9) días y que el padecimiento moral que dicha medida les produjo a él y a sus familiares debe ser resarcido. NOTA DE RELATORIA: En relación con la tasación de perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 42

TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Niega. No acredita monto dejado de percibir / TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES - Daño emergente / DAÑO EMERGENTESolicitud por el pago de honorarios efectuado al apoderado de la parte demandante / SOLICITUD POR EL PAGO DE HONORARIOS EFECTUADO AL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE - Procedencia. Acreditación / DAÑO EMERGENTE - Actualización de condena Frente al lucro cesante solicitado, observa la Sala que, obra a folio 136 del cuaderno de primera instancia extracto de la historia laboral del señor Agudelo Carrillo, en la cual se evidencia que se encuentra retirado del servicio militar con el grado de Coronel de la Policía Nacional desde el 15 de octubre de 1998, circunstancia por la que recibe su correspondiente mesada pensional. En consecuencia, para que operara el reconocimiento de una suma adicional por concepto de lucro cesante, era necesario que se acreditara el monto de los ingresos adicionales dejados de percibir, por lo que no habrá lugar a reconocer lucro cesante en el presente asunto.(…) La Sala reconocerá por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, las sumas de dinero canceladas por el señor Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo a los dos profesionales del derecho que asumieron su defensa durante el proceso penal, es decir, $2000.000 (fl. 10 C. ppal.) y $9000.000 (fl. 11 C. ppal.), toda vez que está demostrada la aminoración del patrimonio de la víctima con el egreso por el mencionado concepto; por lo tanto, resulta procedente acceder a esta pretensión. Con relación a las sumas pagadas por el afectado directo por concepto de alimentación durante el tiempo en que permaneció detenido, no

habrá lugar a reconocerlas, toda vez que la alimentación de los detenidos es una obligación a cargo del Estado y, comoquiera que no obra prueba de que se incumpliera con dicha obligación, no se reconocerá la mencionada suma por dicho concepto. En atención a las sumas de dinero entregadas al señor Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo por parte de los señores Juan Humberto Araque Carrillo y Fernando Muñoz Valderrama, advierte la Sala que no hay lugar a reconocerlas, toda vez que no salieron del patrimonio del afectado directo, sino, por el contrario, entraron a éste y en consecuencia no pueden ser reconocidas. En mérito de lo expuesto, procede la Sala, por razones de equidad, a realizar la respectiva actualización monetaria, con aplicación del índice de precios al consumidor y teniendo en cuenta la fecha de los documentos, de la siguiente manera: Daño emergente: $11000.000 ($2000.000 cancelados el 1 de noviembre y $9000.000 cancelados el 15 de febrero de 2005). Por los honorarios cancelados el 1 de noviembre de 2004: $2.000.000. La fórmula aplicable es la siguiente: Ra = 2000.000 x 132.77 [/] 79.97 Ra = 3320.495. Por los honorarios cancelados el 15 de febrero de 2005: $9.000.000. Ra = 9000.000 x 132.77 [/] 81.70 Ra = 14625.826. Lo anterior para un total de daño emergente actualizado de $17946.321

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00407-01(42260)

Actor: MARGARITA ROSA BARRERA PEÑA Y OTRO

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En virtud de la prelación dispuesta por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Acta del 25 de abril de 2013, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, el 30 de junio de 2011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y el trámite de primera instancia Los señores Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo, actuando en nombre propio y en representación de los menores Gustavo Adolfo, Juan David, José Ricardo Agudelo Barrera y como apoderado debidamente constituido1 de los señores Margarita Rosa Barrera Peña, José Rosso Barrera Gelvis, Gloria Inés Peña de Barrera y José Rodrigo Barrera Peña, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación –Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara su responsabilidad patrimonial por los perjuicios sufridos como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue

objeto el primero de los nombrados, en el marco de una investigación penal adelantada en su contra por los delitos de “concierto para delinquir con fines de homicidio, lesiones personales, terrorismo, hurto de hidrocarburos, hurto de automotores y tráfico de armas”. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar una indemnización por concepto de perjuicios morales, en la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. Por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante), se pidió una indemnización por la suma de $20000.000, para el afectado directo. 1 Poderes visibles a folios del nro. 1 a 5 del cuaderno principal. Finalmente, se solicitó condenar a la entidad demandada por concepto de agencias en derecho y costas del proceso. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones expusieron que el día 29 de septiembre de 2004, funcionarios de la Fiscalía allanaron la vivienda de los señores José Rosso Barrera Gelvis, Gloria Inés Peña de Barrera y José Rodrigo Barrera Peña, suegros y cuñado, respectivamente, del señor Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo, al suponer que ahí residía el afectado directo; posteriormente, en horas de la noche del mismo día, fue capturado el señor Agudelo Carrillo durante el allanamiento a su vivienda. Se expuso que la detención del afectado directo obedeció a la investigación que inició el DAS el 2 de septiembre de 2002 y la interceptación de la línea telefónica

de su oficina, bajo el supuesto de que el señor Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo era el jefe de una banda peligrosa de delincuentes, además de ser su abogado asesor. Lo anterior, en atención a que el señor Víctor Manuel Luna Rodríguez, quien era amigo de infancia del afectado directo, se presentó ante él como gestor de tránsito y estudiante de derecho, razón por la que le facilitó en muchas ocasiones su teléfono para que se comunicara con clientes, compañeros de universidad y su familia. Se agregó que el afectado directo desconocía que el señor Víctor Manuel Luna tenía tratos con personas supuestamente al margen de la Ley, además, que la mayoría de las llamadas las realizaba en ausencia del señor Agudelo Carrillo. Se adujo que durante seis días el señor Gustavo de Jesús Agudelo estuvo retenido en los calabozos del CTI, posteriormente, el día 4 de octubre de 2004, se ordenó su indagatoria, luego, se emitió resolución de preclusión en su contra con medida de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y fue enviado a los calabozos de la SIJIN de la Policía Metropolitana de Medellín, donde se mantuvo hasta lograr su libertad definitiva el 29 de diciembre de 2004, momento en el que la Fiscalía 23 Especializada cayó en cuenta de su error, situación que manifiesta, configuró una privación injusta de la libertad que se prolongó en el tiempo por tres meses entre el 29 de septiembre y el 29 de diciembre de 2004, lo cual provocó perjuicios al afectado directo y a su familia.

La demanda fue presentada ante los Juzgados Administrativo de Medellín el 6 de marzo de 20072 y admitida el 29 de marzo de del mismo año por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Medellín3, decisión que fue notificada al Ministerio Público4 y a la Fiscalía General de la Nación5. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda para oponerse a los hechos y las pretensiones de la misma, al considerar que actuó en estricto cumplimiento de las facultades atribuidas por la Constitución, consistentes en investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores cuando se tenga conocimiento de la posible ocurrencia de una conducta punible, sustento que justifica la investigación adelantada en contra del señor Gustavo de Jesús Agudelo, la cual se basó en elementos probatorios tales como grabaciones fruto de las interceptaciones telefónicas hechas a la línea de su oficina en las cuales aparecían conversaciones comprometedoras, al igual que material documental que contenía el listado de armas y de sus precios, razones por las cuales la Fiscalía encontró mérito para vincularlo al proceso y posteriormente, bajo el cumplimiento de las exigencias legales, procedió a su detención preventiva con el fin de garantizar el normal flujo de la investigación. Manifestó también que durante la investigación al señor Agudelo se le garantizó el debido proceso, y que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, fue el rigor jurídico de la investigación, lo que permitió que se profiriera resolución de preclusión el 3 de octubre de 2005, en aplicación del principio del in dubio pro reo, toda vez que el Fiscal de conocimiento consideró que las pruebas

recaudadas no permitían establecer el grado de convencimiento para acusarlo o condenarlo. Adujo que la Fiscalía tenía méritos para detenerlo pero, según el fiscal de conocimiento, no los suficientes para acusarlos, lo cual no significa que haya existido una falla en la función jurisdiccional, pues esta entidad actuó conforme a las exigencias procesales en materia probatoria y no por la existencia de deficiencia probatoria, razón por la que los demandantes tenían el deber jurídico de soportar la investigación con las implicaciones que esto conlleva. 2 Tal como consta a folio 66 del cuaderno principal No. 1. 3 Folio 68 del cuaderno principal No. 1. 4 El 20 de abril de 2007 se notificó al Ministerio. Folio 68 vto. del cuaderno principal No. 1. 5 El 19 de abril de 2007, Se realizó notificación por aviso ante la imposibilidad de realizar notificación personal a la Fiscalía General de la Nación. (Folio 72 del cuaderno principal No. 1). Finalmente, manifestó que al momento de la detención existía material probatorio que comprometía la responsabilidad del señor Agudelo y que esto es independiente de la apreciación que el Fiscal de conocimiento realizó al momento de precluir la investigación, además agregó que la privación de la libertad de un ciudadano para la concurrencia del mismo al proceso, cuando aparecen pruebas que lo vinculan con la realización del delito, no tiene la connotación de injusta y en consecuencia el daño no puede considerarse antijurídico, puesto que se encontraba en la obligación de soportar las consecuencias de la actividad judicial, razones que eximen a la entidad

demandada de toda responsabilidad. Como excepciones propuso la ausencia de causa para demandar, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero. El Ministerio Público guardó silencio frente a la demanda. Previa remisión por competencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia6, mediante auto de 3 de junio de 2010, abrió el proceso a pruebas7 y, una vez concluido el término probatorio, mediante proveído de 30 de septiembre de 20108, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo. En esta oportunidad la parte actora9 reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación10 invocó la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que los poderes que obran en el expediente no se expresa contra quién va dirigida la demanda, agregó además que la prueba de los hechos de la demanda es inexistente, toda vez que se presentó en copia simple, por lo que no se le puede dar valor probatorio alguno; finalmente, manifestó que no existe prueba de los perjuicios reclamados, ya que el documento que demuestra el pago de honorarios no fue autenticado y no ha 6 Mediante auto de 12 de noviembre de 2008, el Juzgado Tercero Administrativo declaró falta de competencia para conocer del asunto y en consecuencia lo remitió al Tribunal Administrativo de Antioquia (fl. 137 a 139 c. no. 1), posteriormente, mediante auto de 28 de mayo de 2009, esa Corporación declaró la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso (fl. 142 a 149 c. no. 1),

razón por la que admitió la demanda y corrió traslado a la demandada para que contestara la misma (fl. 150 a 151 c. no. 1). El 9 de Diciembre de 2009 la Fiscalía General de la Nación se ratificó en la contestación presentada ante el Juzgado Tercero Administrativo (fl. 153 c. no. 1) y se continuó con el trámite normal del proceso. 7 Folio 154 del cuaderno no. 1 8 Folio 169 del cuaderno No. 1. 9 Folios 170 a 176 del cuaderno principal No. 1. 10 Folios 183-186 del cuaderno principal Nro. 1. sido ratificado por quien lo suscribió, en consecuencia concluyó que debía absolverse a la entidad demandada y en su defecto declarar probadas las excepciones propuestas. El Ministerio Público guardó silencio.

2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 30 de junio de 2011, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda11.

Tras hacer un recuento de las disposiciones legales y jurisprudenciales sobre la responsabilidad extracontractual del Estado frente al tema objeto de la controversia, el a quo, consideró, una vez analizada la providencia de absolución, que esta se fundamentó en dos razones, por una parte, la aplicación del in dubio pro reo en el caso del concierto para delinquir, ya que no se tuvo plena certeza de la comisión del delito por parte del detenido y, por otro lado, con relación a los demás delitos imputados no hubo prueba material del ilícito, ya que

solo existían afirmaciones de un declarante, lo cual no era suficiente para condenar al detenido. El Tribunal decidió que no había lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada, toda vez que la absolución del afectado directo se dio bajo la aplicación del in dubio pro reo, lo cual, según su criterio, no implica que la medida de aseguramiento de detención preventiva se haya impuesto de manera ilegal, irrazonable, arbitraria o desproporcionada, además consideró que no se le puede exigir al funcionario judicial que al momento de analizar la viabilidad de una medida de aseguramiento de detención preventiva, efectúe un juicio de responsabilidad penal, toda vez que esto solo es posible bajo el marco de una sentencia judicial, como tampoco puede esperar hasta la comprobación de la autoría del delito para imponer una medida de aseguramiento, pues ello va en contravía del deber del Estado de preservar la seguridad pública y el orden jurídico. En conclusión consideró que no se daban los supuestos de que trata el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, interpretado y condicionado por la Corte 11 Folios 187 a 209 del cuaderno de segunda instancia. Constitucional, razón por la que no se podría catalogar la detención del señor Agudelo Carrillo como injusta y, en consecuencia, no era posible acceder a las súplicas de la demanda.

3. El recurso de apelación De manera oportuna12, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, para solicitar sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

El recurrente presentó su inconformidad con relación a la errada argumentación

expuesta por el a quo, con lo cual ese Tribunal pretende apartarse del precedente jurisprudencial actual de esta Corporación con relación a la configuración de los cuatro supuestos de hecho que han sido establecidos por regulación normativa y jurisprudencial en materia de responsabilidad por privación injusta de la libertad, además considera que en esa instancia en la que se encontraba el proceso adelantado en contra del señor Agudelo Carrillo, no podía hablar de absolución si no de falta de pruebas para continuar con la investigación y llevar a una persona a juicio, razón por la que a falta de prueba se deberá precluir la investigación. La parte actora señaló que el Tribunal al momento de analizar la providencia no logró decantar lo injusto de la privación de la libertad del demandante, además que se dejó llevar por los funcionarios del DAS quienes no verificaron la información y capturaron a veintiún personas quienes supuestamente conformaban una empresa criminal con base en una queja, las cuales posteriormente quedaron en libertad por no existir pruebas que permitieran continuar con la investigación, en consecuencia, contrario a lo manifestado por el a quo y de conformidad con la posición actual de esta Corporación, se configuró una privación injusta de la libertad, la cual, insiste el recurrente, no tuvo como sustento la duda si no la carencia de pruebas. Manifestó que el Tribunal presentó un argumento con relación a que no puede exigírsele al estado que todos los enjuiciados sean condenados, pero que sí es exigible solicitar la privación de la libertad conforme a la ley y de forma 12 Recurso presentado y sustentado el 8 de agosto de 2011, obrante de folios 211 a 225 del cuaderno de segunda instancia.

excepcional, lo cual no ocurrió en este caso, ya que los errores fueron visibles, predecibles y aberrantes, con lo cual se contrariaron los pactos internacionales firmados y ratificados por Colombia, lo que considera no permitía presentar una acusación para adelantar un juicio serio y responsable, el cual hubiera terminado con un fallo absolutorio, no por duda sino por absoluta certeza de su inocencia ante la atipicidad de las conductas. Finalmente por todo lo expuesto solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar acceder a todas las súplicas de la demanda. El recurso formulado oportunamente, en los términos expuestos, fue admitido por auto del 21 de noviembre de 201113 y mediante proveído del 20 de enero del mismo año14 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación, manifestó que no se demostró la falla en el servicio imputada a la Fiscalía General de la Nación, pues para que sean reconocidos los perjuicios no basta con enunciarlos o afirmarlos sino que es necesario probarlos, lo cual no sucedió, por lo que considera que no se causó un daño o un perjuicio al señor Gustavo de Jesús Agudelo. Agregó además que la Fiscalía debía determinar cuál o cuáles eran los posibles autores de los hechos punibles investigados, además que al momento de imponer la medida de aseguramiento, existían indicios y medios probatorios que permitían considerar como posible, la participación del hoy demandante,

situación que sirvió de sustento para la adopción de la decisión tomada en su momento y que ahora se pretende cuestionar. Adujo que la aplicación simple y llana del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal conllevaría a la improcedencia de la justicia bajo el supuesto de que en cualquier eventualidad que se prive de la libertad a una persona, esta tendría que ser declarada culpable so pena de tener que indemnizar los perjuicios padecidos. 13 Folio 230 del cuaderno de segunda instancia. 14 Folio 232 del cuaderno de segunda instancia. Finalmente, consideró que si bien hubo una detención, esta no puede catalogarse como injusta, toda vez que se realizó en cumplimiento de los deberes constitucionales atribuidos a la entidad demandada, y que tanto la imposición de la medida de aseguramiento como la resolución de preclusión obedecieron a los elementos materiales probatorios recaudados durante la investigación, los cuales no fueron