CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2009-00527-02(65589)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ALTERACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEBERES DEL JUEZ /

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / NEGACIÓN DE LAS

PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[E]sta Subsección, al igual como lo hizo el Tribunal a quo en su momento, advierte que no es posible examinar la legalidad de la imposición de la cláusula penal pecuniaria por parte de Fonade al contratista de acuerdo con lo planteado por la parte actora en la apelación y en los alegatos de conclusión, dado que en la demanda no se pidió que se declarara su ilegalidad ni su arbitrariedad y, pronunciarse sobre ello, sería un atentado contra el principio de congruencia y el derecho fundamental al debido proceso, en razón de que con la impugnación no es posible modificar la causa petendi, pues para ello existen unas oportunidades procesales que no fueron aprovechadas en su momento por la demandante. […] Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dado que con el recurso de apelación no es posible modificar la causa petendi, situación que releva a la Sala de examinar los argumentos allí plasmados.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN CONTRACTUAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / SUSPENSIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Antes de hacer el cómputo del término de caducidad, la Sala advierte que el contrato de obra […] se suscribió el 24 de junio de 2005, por lo que a dicho negocio jurídico le aplican las reglas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Bajo esa perspectiva, por el régimen jurídico aplicable a dicho negocio jurídico, este no requería del trámite de la liquidación, a menos de que las partes contratantes pactaran esa posibilidad, como sucedió en este contrato, en la cláusula décima sexta, en la cual se acordó que aquel debía liquidarse de común acuerdo dentro de los 4 meses siguientes a su terminación. En ese sentido, se destaca que el contrato en cuestión terminó el 2 de mayo de 2006 y como no fue liquidado, el término de los 2 años de la caducidad, de acuerdo con lo previsto en el literal d), numeral 10, del artículo 136 del CCA, empezó a correr a partir del día siguiente a la fecha en que venció el plazo para liquidar bilateralmente dicho negocio jurídico […], no obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, dicho plazo se suspendió […], porque ese día se presentó la solicitud de

conciliación extrajudicial, diligencia que se declaró fallida porque las partes no llegaron a ningún acuerdo […]. [S]e concluye que se ejerció en la oportunidad legal prevista.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 640 DE 2001ARTÍCULO 21

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / MODIFICACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ALTERACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEBERES DEL JUEZ / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA De conformidad con el principio de congruencia y con apego al debido proceso, esta Corporación ha sido pacífica en considerar que los jueces de lo contencioso administrativo carecen por completo de facultades para variar la causa petendi que se plantea en la demanda, con fundamento en que la modificación del petitum y del marco fáctico implicaría un “desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso”, pues se sorprendería a la contraparte con cargos que nunca tuvo la posibilidad de rebatir o de controvertir a lo largo del proceso. A los jueces, entonces, les corresponde resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos, con base en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, norma que se refiere al principio de congruencia que deben respetar los operadores judiciales al momento de proferir las

respectivas sentencias. A su vez, resulta importante destacar que la imposibilidad de variar la causa petendi no solamente recae en los jueces, sino también en las partes en litigio, quienes por fuera de las oportunidades previstas para el efecto no pueden modificar lo alegado en la demanda interpuesta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imposibilidad de variar o modificar la causa petendi por fuera de las etapas previstas legalmente para ello, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 2016, rad. 34357, C. P.

Hernán Andrade Rincón; sentencia de 20 de febrero de 2020, rad. 54407, C. P. María Adriana Marín; sentencia de 30 de julio de 2021, rad. 50728, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00527-02(65589)

Actor: FERNANDO RAMÍREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA.

Demandado: FONADE

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVESIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CAUSA PETENDI – no es posible modificarla a través del recurso de apelación –

tal impugnación no tiene por objeto el que las partes adicionen o modifiquen sus demandas. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de octubre de 2019, proferida por la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERO. DECLÁRASE PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD en relación con la demanda de reconvención formulada por el

FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por la

sociedad FERNANDO RAMÍREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA. en

contra del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO –

FONADE.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS (negrillas del texto original).

I. SÍNTESIS DEL CASO En la demanda se afirmó que Fonade incumplió las obligaciones económicas pactadas en el contrato de obra No. 20511750, suscrito con la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda. -contratista-, pues, a juicio de la parte actora, no le pagaron unas sumas de dinero que le correspondían.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 24 de octubre de 2008, la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda. -en adelante el contratista-, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción contractual en

contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -en adelante Fonade-, con el fin de que se declarara: (i) que, en su condición de contratista, cumplió el contrato de obra No. 2051750 suscrito con la entidad demandada; (ii) la terminación de dicho negocio jurídico por el cumplimiento de su objeto y (iii) el “incumplimiento de las obligaciones económicas contractuales pactadas”, por parte de Fonade, por un valor de $231’222.873,191. 1 Suma que la parte actora discriminó de la siguiente manera: (i) $81’918.409,19, por concepto de saldo inicial del contrato; (ii) $64’495.000, correspondiente al pago de obras adicionales autorizadas y no pagadas; (iii) $23’000.000, relativo a la diferencia del menor valor pagado por Fonade, en comparación con el valor aprobado por la interventoría; (iv) $25’412.011,00, por el AIU pactado entre las partes; (v) $19’000.000, por concepto de los intereses, más la indexación; (vi) $12’635.200, por el impuesto de timbre del contrato; (vii) $531.016, por el pago de la publicación Como consecuencia, solicitó que se condenara a la entidad accionada a pagar la suma referida y los intereses moratorios sobre los dineros dejados de pagar desde la entrega a satisfacción de la obra y hasta la fecha de su pago efectivo.

2. Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: A través de oferta pública No. IPG-1019-194061 del 11 de mayo de 2005, Fonade invitó a los interesados a presentar sus propuestas en el proceso de selección

para la contratación de las obras de adecuación del coliseo y construcción de la segunda etapa para la piscina de la unidad deportiva del municipio de Donmatías (Antioquia). Previo agotamiento de las diferentes etapas de dicho proceso, Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda. resultó elegida para ejecutar las obras. El 24 de junio de 2005, tal sociedad celebró con Fonade el contrato No. 2051752, por un valor de $848’206.490, negocio jurídico que fue adicionado y prorrogado en varias oportunidades, con la respectiva autorización de la entidad. Según la demanda, en el acta de entrega final y recibo de la obra suscrita por el contratista y por el interventor no se hizo referencia a ningún incumplimiento por parte de la sociedad referida y, además, en el desarrollo del contrato en cuestión no se presentó ningún atraso severo ni tampoco sanciones de multa. También se señaló que, a pesar de que la sociedad contratista formuló varias solicitudes e intentos de conciliación, no le fue posible obtener el pago ni la liquidación bilateral o unilateral por parte de Fonade.

3. Contestación del escrito inicial y demanda de reconvención Fonade contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones.

Señaló que el saldo que se le adeudaba al contratista ascendía a la suma de $34’834.825 y no a la de $81’918.409,18; no obstante, como se le impuso el cobro de una cláusula penal por el valor de $52’716.386, existía, más bien, un

del contrato y (viii) $4’231.237, por el pago de la constitución de las pólizas. 2 Folios 139 a 152 del cuaderno No. 1 del tribunal. “saldo en su contra” de $17’881.557. Por otra parte, indicó que el valor por las mayores cantidades de obra fue acordado por las partes mediante la adición No. 1, en la que se pactó la suma de $35’647.331,25, monto que fue pagado por Fonade, de ahí que, a su juicio, al contratista no se le adeude nada por dicho concepto. También sostuvo que no procedía el reembolso de las sumas solicitadas por el pago del impuesto de timbre, de la publicación del contrato y sus pólizas, en tanto el contratista se encontraba obligado a pagar el valor por dichos conceptos, sin importar el desarrollo del contrato. Adicionalmente, manifestó que el contratista incumplió el contrato, cuestión que quedó consignada en el acta de entrega y recibo final de la obra y que se extraía de los requerimientos que le hizo la interventoría a la sociedad demandante. Señaló que el contratista no entregó varias de las obras conforme con las especificaciones técnicas exigidas, por lo que Fonade impuso la cláusula penal pecuniaria. Por lo anterior, propuso las siguientes excepciones: (i) excepción de contrato no cumplido por la sociedad contratista; (ii) ausencia de los elementos de responsabilidad contractual y (iii) “legalidad de la aplicación de la cláusula penal”. Respecto de la excepción del punto (iii), Fonade sostuvo que en la cláusula décima del contrato se pactó la aplicación de una cláusula penal, en caso de

incumplimiento total o parcial. Dijo que el contratista lo autorizó para deducir de las sumas debidas el valor correspondiente de dicha cláusula penal. En ese sentido, indicó que, como el plazo del negocio jurídico venció sin que la sociedad demandante entregara la totalidad de las obras a satisfacción, había lugar a imponer la sanción respectiva. A su vez, dentro de la oportunidad legal prevista, Fonade interpuso demanda de reconvención3, con el fin de que se declarara que la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda. incumplió el contrato de obra No. 2051752. Además, pidió que “se declare que la cláusula penal impuesta por Fonade es respetuosa de las cláusulas del contrato”. Como consecuencia, solicitó que se condenara a la contratista a pagar la suma de $17’881.557,80, correspondiente al valor no 3 Folios 275 a 284 del cuaderno No. 1 del tribunal. pagado por concepto de la cláusula penal, más los intereses moratorios causados. En síntesis, los hechos de la contrademanda se circunscribieron4, básicamente, a que la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda., una vez venció el plazo contractual, no entregó las obras de las graderías del polideportivo, tampoco la parte externa del coliseo ni la cancha de fútbol, incumplimiento con fundamento en el cual, el 22 de mayo de 2006, Fonade le informó al contratista sobre la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. La sociedad contratista contestó la demanda de reconvención5 oponiéndose a

sus pretensiones. Sostuvo que no incurrió en ningún incumplimiento del contrato, porque Fonade recibió la obra y suscribió la respectiva acta de terminación, en la cual reconoció una deuda a favor de dicha sociedad por la suma de $81’918.409, por lo que, a su juicio, la cláusula penal fue impuesta de manera irregular. Dijo, además, que Fonade nunca le informó sobre “la imposición de una multa y solo se limitó a liquidar el contrato con la inclusión de la cláusula penal, por lo que la sociedad no tuvo la oportunidad de controvertir esa decisión”. Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones: (i) inexistencia de incumplimiento por parte del contratista y (ii) falsa motivación en la imposición de la cláusula penal. 3.1. Concluido el período probatorio, el Tribunal a quo, mediante auto del 28 de junio de 20186, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La demandante alegó de conclusión y señaló que el contratista no incumplió el contrato de obra, sino que fue el Fonade, porque entregó tardíamente los frentes de trabajo, además de que nunca hizo entrega de los diseños de la pista atlética y de la cancha de fútbol. También sostuvo que la imposición de la cláusula penal pecuniaria fue arbitraria, toda vez que se impuso después del vencimiento del plazo contractual7. 4 En los fundamentos fácticos también se señaló que, el 22 de noviembre de 2004, Fonade y el municipio de Donmatías suscribieron el convenio interadministrativo No. 194061, en el que se

comprometieron a cooperar mutuamente y a cofinanciar el proyecto denominado “Terminación y adecuación de la Unidad Deportiva del municipio de Donmatías en el departamento de Antioquia”. 5 Folios 640 a 645 del cuaderno No. 2 del tribunal. 6 Folio 1313 del cuaderno No. 3 del tribunal. 7 Folios 1314 a 1320 del cuaderno No. 3 del tribunal. La entidad demandada insistió en que el contratista incumplió sus obligaciones desde el inicio del contrato y que, a pesar de que dicho negocio jurídico fue prorrogado en varias oportunidades, nunca culminó las obras que le correspondían, lo cual, según dijo, quedó plasmado en el acta de entrega y recibo final del negocio jurídico. Por otra parte, manifestó que la cláusula penal pecuniaria se impuso de manera válida, “toda vez que así se pactó en el contrato y el contratista autorizó que el monto de la misma fuera descontado de cualquier suma que Fonade le adeudara”8. El Ministerio Público rindió guardó silencio.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal a quo, mediante sentencia del 15 de octubre de 20199, (i) declaró probada, de oficio, la excepción de caducidad en relación con la demanda de reconvención interpuesta por Fonade y (ii) negó las pretensiones del escrito inicial presentado por la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda.

Con base en el material probatorio recaudado, el a quo sostuvo que el contratista cumplió parcialmente las obligaciones derivadas del negocio jurídico, pues

quedaron algunas obras pendientes por ejecutar en la cancha de fútbol y en la pista atlética, pero, según afirmó, ello no obedeció a una conducta culposa que le fuera atribuible, sino al hecho de que el municipio de Donmatías no entregó los diseños a tiempo. Acto seguido, manifestó que el contratista siempre estuvo presto a cumplir con las estipulaciones pactadas en el negocio jurídico. Luego, en cuanto al análisis del incumplimiento que se alegó respecto de Fonade por no pagar los saldos pendientes a favor del contratista, el Tribunal señaló que el saldo a favor de la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda. era de $34’834.828,34, según el proyecto de acta de liquidación bilateral del contrato en cuestión; sin embargo, como Fonade consideró procedente imponer una cláusula penal pecuniaria, por la suma de $52’716.386, dicha entidad determinó que el contratista era quien adeudaba el valor de $17’881.557,66. Por lo anterior, Fonade no reconoció ni pagó suma alguna a la sociedad demandante. 8 Folios 1321 a 1326 del cuaderno No. 3 del tribunal. 9 Folios 1333 a 1356 del cuaderno del Consejo de Estado. Seguidamente, el a quo advirtió que en la demanda interpuesta por el contratista no se solicitó -a manera de pretensiónque se dejara sin efecto el descuento que realizó el Fonade por concepto de cláusula penal, cuestión a la que tampoco se hizo mención en los hechos, por lo que, “en razón al carácter rogado que precede a esta jurisdicción, la Sala no puede pronunciarse sobre dicha decisión”.

Con fundamento en lo precisado, el Tribunal de primera instancia sostuvo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “De acuerdo con lo anterior se concluye que el contratista no tiene ningún saldo a su favor, pues aunque en la demanda se aduce que la entidad le adeuda el monto de $81’918.409,19, en el expediente no obra prueba de dicho valor, pues si bien, inicialmente las partes realizaron un proyecto de liquidación bilateral en el que se indicó que Fonade debía pagarle al contratista la suma indicada, apenas se trató de un proyecto que no se constituyó en la liquidación definitiva del contrato y como se demostró en el proceso, con posterioridad la entidad realizó una liquidación, en la que señaló que el saldo a favor del contratista era de tan solo $34’834.528, suma de la que debía descontarse el monto de $52’716.386, correspondiente a la cláusula penal, por lo que en realidad era el contratista quien adeudaba la suma de $17’881.557,6”. Adicionalmente, el a quo indicó que de los dictámenes periciales practicados en el proceso tampoco se infería la existencia de un saldo a favor del contratista. En efecto, dijo que el rendido por el perito contador John Jairo González Londoño determinó que el saldo pendiente por pagar a la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda. ascendía a la suma de $33’688.430,86 y que en el practicado por el ingeniero civil Gustavo Estrada Araque se señaló que al contratista se le adeudaba el monto de $34’834.528,38, valores que “al descontar

el monto correspondiente a la cláusula penal, el contratista no tendría ningún saldo a su favor que pudiera reclamar, por lo que no se reconocerá ninguna suma por ese concepto”. En relación con las sumas solicitadas por concepto de AIU, el Tribunal advirtió que el contratista únicamente tenía derecho a recibir el pago correspondiente a la utilidad derivada de la ejecución del contrato, pero no resultaba posible su reconocimiento, en vista de que no existía saldo pendiente a su favor. Igualmente, manifestó que tampoco había lugar a reconocer la suma pedida “por el menor valor pagado en comparación con lo autorizado por la interventoría”, en tanto dicha pretensión carecía de respaldo probatorio y jurídico. Asimismo, el a quo consideró que no resultaba viable acceder a lo solicitado por concepto de impuesto de timbre, ni por la constitución de las pólizas, toda vez que, en su criterio, tales gastos debían realizarse con independencia de la suerte que corriera la ejecución del contrato. Por último, el Tribunal negó la pretensión consistente en que se declarara la terminación del contrato de obra No. 2051752 por el cumplimiento de su objeto, en consideración a que, si bien dicho negocio jurídico culminó el 2 de mayo de 2006, lo cierto era que para esa fecha el objeto contractual no se había ejecutado en su totalidad, tal como se constataba de las actas de entrega y recibo final de la obra y de terminación del contrato suscritas por el contratista y por la interventoría.

5. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de

apelación10, con el fin de que se revoque parcialmente, para que se declare “la ilegalidad y arbitrariedad de la cláusula penal y decretar a favor del demandante el pago del saldo a favor por valor de $34’834.528 más los intereses moratorios”. En esa misma línea, la parte recurrente sostuvo (transcripción literal, incluso con posibles errores): Propongo como sustento las siguientes: 1. Ilegalidad y arbitrariedad en la imposición de la cláusula por parte del contratante (...) la única consideración y decisión que es objeto de recurso es la siguiente: respecto al pago del saldo a favor del contratista, la honorable Sala decidió que al descontar la cláusula penal interpuesta por el contratante no tendría ningún saldo a su favor que pudiera reclamar. Decisión esta que solo tiene fundamento en el hecho [de] que el contratante estableció a su arbitrio el pago a cargo del contratista de una cláusula penal por valor de $52’716.386, según su criterio por incumplimiento del contrato, pero acontece, que se encuentra debidamente acreditado que el contratista cumplió parcialmente las obligaciones derivadas del contrato, y si quedaron algunas obras pendientes de ejecutar en la cancha de fútbol y la pista atlética no fue por culpa o negligencia del contratista, sino debido al hecho [de] que el Municipio de Donmatías no entregó los diseños a tiempo para terminar las obras, lo que exime de total responsabilidad al contratista y deja sin piso la 10 Folios 1358 a 1362 del cuaderno del Consejo de Estado. motivación expuesta por el contratante para establecer el pago de una cláusula penal a cargo del contratista (negrillas del texto original).

Añadió que, en vista de que la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda. siempre estuvo presta a cumplir con las obligaciones contractuales, la cláusula penal por incumplimiento no tenía sustento “y pierde todo su valor”. Dijo que las conclusiones del fallo apelado son contradictorias, dado que “o bien el contratista incumplió el contrato y es sujeto de la cláusula penal, o bien el contratista no incumplió el contrato y no es sujeto del pago de la cláusula penal impuesta por el contratante”. En ese sentido, sostuvo que la cláusula penal impuesta por Fonade fue arbitraria, pues tal sociedad no incumplió el negocio jurídico en cuestión, sino que el retraso de las obras obedeció a que el municipio de Donmatías no entregó los diseños para la construcción de la pista atlética y de la cancha de fútbol. Indicó que en el fallo apelado se dio plena validez a la cláusula penal impuesta por Fonade, a pesar de que en el proceso se acreditó que los atrasos en la ejecución de la obra no tuvieron nada que ver con omisiones u actuaciones del contratista. Agregó que, de acuerdo con las pruebas, al demandante le correspondía el reconocimiento del saldo a su favor de $34’834.528. Finalmente, señaló que se reservaba el derecho de ampliar la sustentación del recurso de apelación ante el Consejo de Estado.

6. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 3 de marzo de 202011. Posteriormente, previo requerimiento a los sujetos procesales

para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial SAMAI, se corrió traslado las partes que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, a través de proveído del 14 de mayo de 2021. La parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, en el sentido de que “se declare la invalidez y nulidad de la multa por cláusula penal”. 11 Folio 1367 del cuaderno del Consejo de Estado. Dijo que aprovechaba esa oportunidad procesal para ampliar los argumentos de su impugnación. Sobre el particular, manifestó que al contratista se le vulneraron los derechos fundamentales de defensa y al debido proceso, en tanto se le impuso “una multa” bajo una falsa motivación, porque se le atribuyó un incumplimiento y una negligencia que nunca ocurrió. También alegó que la multa por la suma de $52’716.386 fue impuesta por Fonade sin previo aviso al contratista. Por su parte, la entidad demandada solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que, de acuerdo con el principio de congruencia, lo alegado en el recurso de apelación en relación con la ilegalidad de la imposición de la cláusula penal pecuniaria o su descuento escapaba del análisis del a quo y también del que debe hacer el Consejo de Estado, porque en la demanda no se incluyó una pretensión en ese sentido. En todo caso, manifestó que en el proceso se probó que existió un incumplimiento del contratista que justificaba la imposición de la cláusula. Añadió que durante el trámite para liquidar el contrato de obra Fonade constató los

incumplimientos por parte del contratista, por lo que tomó la determinación de hacer efectiva la cláusula penal, la cual, a juicio de la demandada, resultaba válida de acuerdo con el negocio jurídico, porque en él las partes acordaron que dicha entidad podía cobrar la cláusula penal, equivalente al 10% del valor total del contrato, en caso de que el contratista incumpliera parcial o totalmente sus obligaciones contractuales. A su vez, señaló que la sociedad demandante autorizó que el monto de la cláusula penal fuera descontado de cualquier suma que Fonade le adeudara. El Ministerio Público guardó silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Jurisdicción y competencia 1.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006 -vigente para le fecha en que se interpuso la demanda-, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias y litigios administrativos que se originan en las actividades de las entidades públicas y de las privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

En este caso la controversia gira en torno al contrato de obra No. 2051750, que fue suscrito entre Fonade y la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda. Pues bien, como la entidad contratante (hoy ENTerritorio) es una empresa industrial y comercial del Estado12, cabe concluir que, al tenor de lo dispuesto en la letra a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 199313, aquella es de carácter estatal y, por ende, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le

corresponde el conocimiento de este asunto. 1.2. La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de octubre de 2019, proferida por la Sala Quinta Mixta del Tribunal Administrativo de Antioquia, y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA14, dado que la única pretensión de condena15 excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes16 a la fecha de presentación de la demanda17.

2. Ejercicio oportuno de la acción Antes de hacer el cómputo del término de caducidad, la Sala advierte que el contrato de obra entre Fonade -entidad pública financieray la sociedad Fernando Ramírez Ingenieros Arquitectos Ltda. se suscribió el 24 de junio de 2005, por lo que a dicho negocio jurídico le aplican las reglas del derecho privado, de

12 Folios 20 a 25 del cuaderno No. 1 del tribunal. 13 Según lo previsto artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, norma esta última que dispone: “Para los solos efectos de esta ley (…) 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios

indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (se destaca). 14“ARTÍCULO 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 15 Se pidió la suma de $231’222.873,19. 16 A la fecha de presentación de la demanda (2008) 500 SMLMV equivalían a $230’750.000. 17 La demanda se presentó el 24 de octubre de 2008, por lo que la norma de competencia aplicable es la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 132 del CCA, el cual quedó en los siguientes términos: "Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…) 5. De los referentes a contratos de las