CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2009-01007-01(49702)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso privación injusta de la libertad por aplicación del principio de in dubio pro reo PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Modalidad de detención preventiva / DAÑO ESPECIALNo hubo certeza de la comisión del delito, denunciante se retractó El Juzgado Penal Militar impuso al señor (…) medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de cohecho propio, con fundamento en un informe de la Policía Judicial y la declaración de (…) quien afirmó que el demandante, en compañía de otros agentes de la Policía de Carreteras, inmovilizaron un vehículo de carga y recibieron un dinero para que no se incautara parte de la mercancía transportada (…). Sin embargo, el Tribunal Superior Militar en sentencia de segunda instancia absolvió al accionante porque determinó que como el denunciante (…) se retractó, no había certeza sobre la comisión del delito. Así las cosas, como la absolución del demandante se fundamentó en la aplicación del principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar pues fue la encargada de la investigación y juzgamiento y, por ello, se confirmará la sentencia apelada, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con

aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha es esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01007-01(49702)

Actor: CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ GAMBOA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN

EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ABSOLUCIÓN POR IN DUBIO PRO REO-Daño especial. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-No se encuentra probada. PERJUICIOS MORALES-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 17 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un Juzgado Penal Militar impuso a César Augusto Rodríguez Gamboa medida de aseguramiento por el delito de cohecho propio y fue absuelto en aplicación del principio del in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 8 de junio de 2009, César Augusto Rodríguez Gamboa en su nombre y en representación de sus hijos Juan Andrés Rodríguez Martínez y Johan

Sebastián Rodríguez Martínez; Mónica Jeannethe Martínez en su nombre y en representación de su hija Íngrid del Mar Martínez; Francisco Rodríguez González, María Odelia Gamboa Castellanos y Gladys Mercedes Rodríguez Gamboa, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar para que se le declarara patrimonialmente responsable 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de César Augusto Rodríguez Gamboa, entre el 29 de septiembre de 2004 y el 2 de marzo de 2005 y entre el 15 de noviembre de 2005 y el 1° de febrero de 2006. Solicitaron el pago de 100 SMLMV para cada uno de los demandantes por perjuicios morales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que un Juzgado decretó la detención preventiva de César Augusto Rodríguez Gamboa por el delito de cohecho propio. Resaltó que un Tribunal lo absolvió. Adujo que estuvo privado injustamente de la libertad.

II. Trámite procesal El 21 de agosto de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, al oponerse a las pretensiones, señaló que la medida de aseguramiento fue dictada conforme a la ley.

Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

El 1° de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 17 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió a las pretensiones porque fue absuelto por falta de certeza probatoria. La demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido en audiencia de conciliación del 22 de agosto de 2013 y admitido el 20 de febrero de 2014. La recurrente esgrimió que su actuación se ajustó a derecho y que la absolución del demandante no comporta falla del servicio. El 10 de abril de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o

cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -8 de junio de 2009porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 16 de marzo de 2007, fecha en la que quedó en ejecutoriada la sentencia de segunda instancia que absolvió al demandante [hecho probado 6.10]. En efecto, como el 11 de marzo de 2009 se presentó solicitud de conciliación prejudicial, el término de caducidad se suspendió hasta el 2 de junio de 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que la Procuraduría 32 Judicial para Asuntos Administrativos ante el Tribunal de Antioquia expidió la certificación, según da cuenta el original aportado con la demanda (f. 45, c. 1). Al día siguiente se reanudó el conteo por los 6 días faltantes, que vencían el 8 de junio de 2009. Legitimación en la causa

4. César Augusto Rodríguez Gamboa, Juan Andrés Rodríguez Martínez,

Johan Sebastián Rodríguez Martínez, Francisco Rodríguez González, María Odelia Gamboa Castellanos y Gladys Mercedes Rodríguez Gamboa son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo del proceso penal y los

demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 6.11]. La Nación-Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar está legitimada en la causa por pasiva porque, conforme al Decreto 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. 1512 de 2000, la Justicia Penal Militar hace parte de este Ministerio y fue la encargada de la investigación y juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la absolución por aplicación del principio de in dubio pro reo, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de acuerdo con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 20 de septiembre de 2004, el Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de César Augusto Rodríguez Gamboa sindicado del delito de cohecho propio, según da cuenta copia autentica de la providencia de esa fecha (f. 164 a 179, c. 1). 6.2 El 29 de septiembre de 2004, agentes de la Policía Nacional capturaron a César Augusto Rodríguez Gamboa en cumplimiento de la orden de captura emitida por el Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar, según da cuenta la certificación de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (f. 135

y 136, c. 1). 6.3 El 4 de noviembre de 2004, la Policía Nacional suspendió del ejercicio de sus funciones y atribuciones a César Augusto Rodríguez Gamboa, según da cuenta copia simple de la Resolución 05627 de esa fecha (f. 142 y 143, c. 1). 6.4 El 1° de marzo de 2005, el Juzgado 155 de Instrucción Penal Militar revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a César Augusto Rodríguez Gamboa y ordenó su libertad, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 180 a 184, c. 1) 6.5 El 2 de marzo de 2005, César Augusto Rodríguez Gamboa recuperó su libertad, según da cuenta la certificación de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (f. 135 y 136, c. 1). 6.6 El 15 de noviembre de 2005, la Fiscalía 143 Penal Militar privó de su libertad a César Augusto Rodríguez Gamboa, según da cuenta copia auténtica de la providencia del 31 de enero de 2006 de la Fiscalía 4 Penal ante el Tribunal Superior Militar (f. 185 a 192, c. 1). 6.7 El 31 de enero de 2006, la Fiscalía 4 Penal ante el Tribunal Superior Militar concedió la libertad provisional a César Augusto Rodríguez Gamboa, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 185 a 192, c. 1). 6.8 El 1° de febrero de 2006, César Augusto Rodríguez Gamboa recobró su

libertad, según da cuenta la certificación de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (f. 135 y 136, c. 1). 6.9 El 10 de agosto de 2006, el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General condenó a César Augusto Rodríguez Gamboa por el delito de cohecho impropio, según da cuenta copia autentica de la providencia de esa fecha (f. 193 a 226, c. 1). 6.10 El 30 de enero de 2007, el Tribunal Superior Militar absolvió a César Augusto Rodríguez Gamboa por in dubio pro reo, según da cuenta copia autentica de la sentencia de esa fecha (f. 47 a 66, c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 16 de marzo de 2007, según da cuenta la certificación que obra en la copia de la sentencia correspondiente (f. 66, c. 1). 6.11 César Augusto Rodríguez Gamboa es padre de Juan Andrés Rodríguez Martínez y Johan Sebastián Rodríguez Martínez; es hijo de Francisco Rodríguez González y María Odelia Gamboa Castellanos y hermano de Gladys Mercedes Rodríguez Gamboa, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 17 a 19, 22, c. 1). La privación de la libertad fue injusta porque se absolvió por in dubio pro reo

7. El daño antijurídico está demostrado porque César Augusto Rodríguez Gamboa estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, entre el 29 de septiembre de 2004 y el 2 de marzo de 2005 y entre el 15 de

noviembre de 2005 y el 1° de febrero de 2006, [hechos probados 6.2, 6.5, 6.6 y 6.8]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168

[fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. El Juzgado 162 de Instrucción Penal Militar impuso a César Augusto Rodríguez Gamboa medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de cohecho propio, con fundamento en un informe de la Policía Judicial y la declaración de Wilmer Rodríguez Hernández, quien afirmó que el demandante, en compañía de otros agentes de la Policía de Carreteras, inmovilizaron un vehículo de carga y recibieron un dinero para que no se

incautara parte de la mercancía transportada [hecho probado 6.1]. Sin embargo, el Tribunal Superior Militar en sentencia de segunda instancia absolvió a César Augusto Rodríguez Gamboa porque determinó que como el denunciante Wilmer Rodríguez Hernández se retractó, no había certeza sobre la comisión del delito [hecho probado 6.10]. Así lo puso de relieve la sentencia al indicar: […] Luego, al existir vacíos, lagunas o dubitaciones referentes a las consideraciones probatorias acerca de adecuación culpabilista, dichas ausencias se resolverán a favor de los procesados […] PT. Rodríguez Gamboa César Augusto, en aplicación del principio universal del in dubio pro reo, aceptando universalmente por los estados de derecho, principio que pertenece al momento de la valoración a apreciación probatoria y se aplica cuando, habiendo prueba, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, para entrar a revocar la sentencia de fecha 10 de 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. agosto de 2006, proferida por el Juzgado de Instancia de la Inspección general de la Policía, para absolver de todos los cargos a los procesados, despachando favorablemente el recurso de apelación interpuesto por la defensa […]. (f.41, c. 1) Así las cosas, como la absolución de César Augusto Rodríguez Gamboa se

fundamentó en la aplicación del principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de la libertad.

10. La Nación-Ministerio de Defensa alegó la culpa exclusiva de la víctima.

Como no advierte la Sala que un comportamiento gravemente culposo del sindicado haya dado lugar a la investigación, no prosperará esta excepción. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar pues fue la encargada de la investigación y juzgamiento y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios

11. La demanda solicitó el reconocimiento del equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes por perjuicios morales. La sentencia de primera instancia reconoció al pago de 50 SMLMV para la víctima directa, 30 SMLMV para cada uno de sus hijos y padres y 15 SMLMV para su hermana. No reconoció este perjuicio para Mónica Jeanneth Martínez e Íngrid del Mar Martínez porque no acreditaron su calidad de esposa e hija de crianza, respectivamente.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para su tasación de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro:

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho10. César Augusto Rodríguez Gamboa estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal intramural durante 7 meses y 19 días y está acreditado que es padre de Juan Andrés Rodríguez Martínez y Johan Sebastián Rodríguez Martínez; hijo de Francisco Rodríguez González y María Odelia Gamboa Castellanos y hermano de Gladys Mercedes Rodríguez Gamboa [hechos probados 6.2, 6.5, 6.6, 6.8 y 6.11]. Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios arriba expuestos, se concederán 70 SMLMV para la víctima directa, sus padres e hijos y 35 SMLMV para su hermana. Sin embargo, como los montos concedidos por el Tribunal aumentarían y la Nación-Ministerio de Defensa, está amparada por el principio de la non reformatio in peius, según el cual el superior no puede agravar la condena impuesta al apelante único (art. 31 C.N.), se confirmará la sentencia.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad

o mala fe. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 17 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias pertinentes conforme a la ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE