CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2009-01019-01(52375)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso: retención de vehículos por autoridad de tránsito del municipio de Medellín RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RETENCIÓN DE VEHÍCULO - Por autoridad de tránsito: Niega. No existió enriquecimiento sin justa causa / ACTIO IN REM VERSO O ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Niega. No se configuró por cuanto la administración no tenía contraprestación alguna con la parte actora A finales de 2001, el Municipio de Medellín por medio de la Secretaría de Servicios Administrativos, sacó a licitación pública el servicio de custodia y vigilancia de los vehículos que fueran retenidos por las autoridades de tránsito de la ciudad por contravenciones a las normas de tránsito terrestre, por encontrarse los patios oficiales atiborrados de dichos rodantes, hecho que originó la adjudicación del convenio 166 de 18 de diciembre de 2001 a la sociedad (…)., el cual se empezó a ejecutar el día 20 de febrero de 2002 hasta el 20 de febrero de 2007, es decir, 5 años. (…) En el asunto en cuestión el actor apoyó su petitum en el hecho de que la entidad demandada no le canceló el costo del servicio de custodia de vehículos inmovilizados por las autoridades de tránsito transporte causados bajo el amparo del convenio 166 de 2001 celebrado entre el Municipio de Medellín – Secretaría de Servicio Administrativosy la sociedad (…).Encuentra la Sala que no le asiste razón a la parte demandante en ninguno de los fundamentos expuestos en la demanda y

el recurso de apelación, comoquiera que en el asunto sub examine no se ha presentado ningún incumplimiento contractual. Lo anterior, comoquiera que la administración no tenía la obligación de pagar dinero o contraprestación alguna a la sociedad (…), por el servicio de parqueadero de vehículos retenidos con ocasión de infracciones de tránsito. Pues, como se observa, dicha obligación recaía única y exclusivamente sobre quien acreditara ser el propietario del vehículo que se encontrara en las instalaciones del parqueadero. De hecho, especial relevancia cobra el estudio de los términos en que se realizó el convenio, puesto que de lo que se trató simple y llanamente fue de una autorización a la sociedad (…)., para custodiar vehículos inmovilizados por las autoridades de tránsito, y con ocasión de dicha actividad el custodio liquidaba y cobrara una tarifa a los propietarios de los vehículos retenidos, de la cual nunca participó el municipio de Medellín, toda vez que, se reitera, sólo concernía al autorizado en los términos de la ley y el convenio, cobrar los servicios de parqueadero al usuario del servicio. Expuestas las consideraciones que anteceden, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez

Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01019-01(52375)

Actor: SOCIEDAD ADSERVI LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia. Restrictor: Antecedentes de la actio de in rem verso - Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso – adecuación de la acción – incumplimiento contractual – no se probó el incumplimiento.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de julio de 2014, proferida por la Sala Cuarta de Descongestión del Tribunal Administrativo Antioquia, mediante la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 1 de julio de 20092, la sociedad Adservi Ltda., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra el Municipio de Medellín – Secretaría de Transportes y Tránsito – Secretaría de Servicios Administrativos, en donde solicitó se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se declare que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN - SECRETARÍA DE TRANSPORTES Y TRÁNSITO – SECRETARÍA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, se enriquecieron sin justa causa a costa del consecuente empobrecimiento de la firma ADSERVI LTDA. Por el servicio de custodia y vigilancia de automotores de acuerdo con el convenio 166 de 2.001.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento, compensación y/o de indemnización, la entidad demandada

deberá pagar a la sociedad demandante ADSERVI LTDA. La suma de $2.412 1 Fols. 1796 a 1813 cuaderno 1. 2 Fols.1620 a 1655 cuaderno 6. 558.936 (dos mil cuatrocientos doce millones quinientos cincuenta y ocho mil novecientos treinta y seis pesos m.l.) A manera de perjuicios materiales – lucro cesante por los servicios de custodia y vigilancia de los vehículos que se relacionan a continuación, durante cinco años en el depositario de vehículos la frontera, de su propiedad (…). Y la suma de $500000.000 (quinientos millones de pesos m.l.) por concepto de perjuicios materiales – daño emergente, por los gastos que debió asumir la sociedad que represento para mantener los vehículos custodiados y entregados en el mismo estado en que se recibieron durante cinco años.

TERCERA: Que se condene al MUNICIPIO DE MEDELLÍN – SECRETARÍA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS - SECRETARÍA DE TRANSPORTES Y TRÁNSITO, al pago del reajuste monetario o actualización del valor de la moneda a favor de la sociedad ADSERVI LTDA. Sobre la suma invocada en el numeral anterior, de acuerdo con la certificación que el banco de la república (sic) expida mes a mes.

CUARTA: Que se condene al MUNICIPIO DE MEDELLÍN – SECRETARÍA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS - SECRETARÍA DE TRANSPORTES Y TRÁNSITO, al pago de los intereses corrientes que certifique la superintendencia bancaría (sic) y a favor del actor, teniendo en cuenta su condición de comerciante.

QUINTA: Que se condene al MUNICIPIO DE MEDELLÍN – SECRETARÍA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS - SECRETARÍA DE TRANSPORTES Y TRÁNSITO, deberá dar cumplimiento a la sentencia, dentro de los términos estipulados en los artículos 177 y 178 del C.C.A.”

2. Hechos de la demanda Como sustento de lo anterior, el actor refirió los siguientes hechos: El depositario de vehículos “LA FRONTERA”, es un establecimiento de propiedad de la firma Adservi Ltda., según consta en el registro mercantil.

A finales de 2001, el Municipio de Medellín por medio de la Secretaría de Servicios Administrativos, sacó a licitación pública el servicio de custodia y vigilancia de los vehículos que fueran retenidos por las autoridades de tránsito de la ciudad por contravenciones a las normas de tránsito terrestre, por encontrarse los patios oficiales atiborrados de dichos rodantes, hecho que originó la adjudicación del convenio 166 de 18 de diciembre de 2001 a la sociedad Adservi Ltda., el cual se empezó a ejecutar el día 20 de febrero de 2002 hasta el 20 de febrero de 2007, es decir, 5 años. Refirió la parte actora, que si bien en el convenio 166 de 2001 se estipuló que el costo del parqueadero lo cubriría el particular a quien se le retuviera el vehículo, nunca se dejó explicito que ocurriría con los automotores que no hubiesen sido retirados por sus dueños al momento de terminarse el convenio. Toda vez que cumplido el término de duración del contrato los funcionarios de la Secretaría de

Transportes y Tránsito retiraron los rodantes que garantizaban el pago del valor del parqueadero, sin contraprestación alguna. Resaltó, que solicitaron en varias oportunidades al municipio el pago del servicio prestado, a lo cual respondía la entidad aduciendo que tanto el convenio como el Código Nacional De Tránsito estipulaban que quien debía cubrir los gastos de custodia era el propietario o tenedor del vehículo que le fue retenido, de modo que lo adeudado se debía cobrar mediante un proceso ejecutivo contra el obligado a pagar. Así mismo, indicó que no había duda alguna que el detrimento en el patrimonio de la sociedad se debió a la absoluta negligencia del ente municipal, comoquiera que este pudo adelantar un procedimiento para rematar los rodantes que llevaran más de un año retenido. Así las cosas, mediante Resolución No. 603 de 3 de agosto de 2007, la Secretaría de Transportes y Tránsito de Medellín negó todo pago concerniente al convenio 166 de 2001. Decisión que posteriormente fue confirmada al desatarse el recurso de reposición, por la Resolución No. 791 de 12 de septiembre de la misma anualidad. Finalmente, adujo que en el caso bajo estudio se dan todos los presupuestos para adelantar la actio in rem verso por el enriquecimiento sin justa causa del Municipio de Medellín, comoquiera que no han pagado dinero alguno por el servicio de custodia de varios automotores, prestado por la sociedad demandante.

3. El trámite procesal Por auto de 25 de marzo de 20113, fue admitida la demanda por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, y notificada la parte demandada, el asunto se fijó en lista y la accionada presentó contestación por escrito de 31 de enero de

20124, oponiéndose a todas las pretensiones y alegando en su defensa lo siguiente: Según los términos del convenio celebrado con la parte demandante, no se trataba de un servicio de custodia prestado por el Municipio de Medellín, simplemente se trató de una autorización a un particular para custodiar vehículos inmovilizados por las autoridades de tránsito, por lo cual, el autorizado (hoy demandante) liquidaba y cobraba una tarifa de la cual jamás participó el Municipio de Medellín, por cuanto dada la modalidad de autorización solo correspondía completamente al autorizado ADSERVI Ltda., (propietario del parqueadero La FRONTERA) con cargo al usuario del servicio. Adicionalmente, propuso como excepciones (i) Cumplimiento de deber legal, del pliego de condiciones y contrato; (ii) Cobro de lo no debido y (iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva. Después de decretar y practicar pruebas5, se corrió traslado6 a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada, quien mediante memorial de 2 de septiembre de 2013 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. (Fols. 1791 a 1795 c.6) Por su parte el Ministerio Público rindió concepto el 25 de septiembre de 20137, solicitando se negaran las pretensiones de la demanda, en consideración a que (i) no se reunían los requisitos para un enriquecimiento sin causa y (ii) porque había una indebida escogencia de la acción. 3 Fols. 1678 a 1681 C.6.

4 Fols. 1685 a 1691 del C.6. 5 Fols. 1703 a 1706 del C.6. 6 Fols. 1785 del C.6. 7 Fols. 1786 a 1790 C.6.

4. Sentencia de primera instancia En providencia del 15 de julio de 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Descongestión, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Sostuvo el Tribunal acerca de la solución del caso concreto lo siguiente: “(…) De conformidad con lo anterior, y de acuerdo al caso concreto, de entrada observa la Sala que no se encuentra acreditado el primer elemento anotado, es decir, el enriquecimiento del demandado-Municipio de Medellín-, hecho que se fundamenta básicamente en lo siguiente: De las pruebas obrantes en el expediente, no se puede extraer, que evidentemente hubiera sido el ente demandado el que se enriqueció, por cuanto se observa de la prueba testimonial, que siempre para la sociedad demandante fue claro que quien debía cancelar el valor del parqueadero de los vehículos que hubieran incurrido en infracciones de tránsito era el propietario del mismo y no la entidad accionada, pues ésta era una simple intermediaria.

5. Recurso de apelación Contra lo así resuelto y estando dentro del término legal para hacerlo, la parte demandante interpuso recurso de apelación8, en el cual solicitó revocar el fallo proferido por el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, y por lo tanto se accediera a las pretensiones de la demanda.

La base central de su inconformidad se basó en que la conducción de los

vehículos a los parqueaderos autorizados se debía a una infracción de tránsito y transporte y comoquiera que el artículo 128 del Código Nacional de Tránsito fue declarado inexequible, el cual consagraba un mecanismo ágil de subasta, no quedaba otro camino que el de la jurisdicción coactiva conforme al artículo 140 de la norma citada. Sin embargo la Secretaría de Tránsito y Transporte de Medellín 8 Fols. 1815 a 1822 del Cuaderno principal. no se apersonó de la situación, permitiendo que los depósitos oficiales y los parqueaderos autorizados se convirtieran en cementerios de chatarra, tornándose impagables las deudas de las multas y los parqueaderos. De tal suerte que por esa negligencia de la Secretaría de Tránsito y Transporte, no se logró el recaudo de los dineros correspondientes a los vehículos inmovilizados y que fueron consignados en el parqueadero “La Frontera”, máxime que al término del convenio, fueron retirados tanto los automotores llevados en su vigencia como los que estaban allí desde antes. No hay duda, entonces, que hay una disminución del patrimonio del demandante, quien a la postre sufrió un daño antijurídico. Finalmente, alegó que la fuente de la reclamación quedó lo suficientemente clara, comoquiera que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Medellín retiró todos los vehículos que se encontraban en el parqueadero La Frontera en depósito por el procedimiento de los guardas municipales y que nunca se realizó gestión para a través de la jurisdicción coactiva obtener los recaudos para cubrir la deuda.

6. Trámite procesal en segunda instancia Por auto de 11 de noviembre de 2014 (Fol. 1827 C.P.) se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y luego, por auto 9 de diciembre de la misma anualidad (Fol. 1828 Ib.) se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Oportunidad que sólo fue aprovechada por el Municipio de Medellín quien reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, retomando la problemática jurídica propuesta por la entidad demandante, la Sala precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1) Antecedentes de la actio de in rem verso; 1.1) Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso; 2. Adecuación de la acción 2.1. Incumplimiento contractual; 3) pruebas y 4) El caso concreto.

1. Antecedentes de la actio de in rem verso9

La Corte Suprema de Justicia de Colombia10 haciendo eco de lo elaborado en Francia, sostuvo que la acción in rem verso para su buen suceso requería de: a) Un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución. Pero al advertir que la ley en algunos casos autorizaba el enriquecimiento a expensas de otro, tal como acontece en el artículo 1525 del Código Civil que

ordena que no se puede repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícitos a sabiendas, señaló que la actio de in rem verso también tenía como requisito que con ella no se pretendiera eludir una disposición imperativa de la ley.11 Pero por supuesto que ésta última exigencia más que fundarse en los casos especiales, y entre ellos el del artículo 1525 del Código Civil, su verdadero apoyo se encuentra en el principio general de legalidad que irradia no sólo al derecho sustantivo sino también al derecho procesal y en virtud del cual el amparo adjetivo de una pretensión depende fundamentalmente, entre otras cosas, de que el derecho que se aduce sea tal porque el ordenamiento lo reconoce, porque se tiene y porque se ajusta en un todo a él, toda vez que nadie puede aspirar a más de lo que la ley le permite. 1.1. Posición unificada de la Sala Plena del Consejo de Estado frente a la actio de in rem verso 9 Reiteración CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24.897 10 Cfr: Sala de Negocios Generales: Sentencia de septiembre 6 de 1935, G. J. No. 1901 y 1902 Tomo XLII, p. 587-606. Sala de Casación Civil: Sentencia de 19 de septiembre de 1936, G. J. No. 1914 y 1915 Tomo XLIV, p. 431-437, Magistrado Ponente Ricardo Hinestrosa Daza; 11 Este mismo requisito lo menciona L: JOSSERAND. Op. cit., p. 456. En pronunciamiento del 19 de noviembre de 201212, esta Corporación teniendo en

cuenta que sobre el tema abordado existía multiplicidad de enfoques y a sabiendas de la importancia y repercusiones del mismo, procedió a unificar su posición al respecto, pues esto, se traduce indiscutiblemente en seguridad jurídica en las relaciones de los asociados y el Estado, de esta forma se expresó: “12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia13 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83114 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente. Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en

ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen (sic) de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva. 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24.897 13 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322. 14 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo

relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva. Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados. Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte15, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”,16 cuestión esta que desde luego también

depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio. Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.”17 15 En este sentido cfr. M.L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. 17 Inciso final del artículo 768 del Código Civil. Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin

causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. 12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó. Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros,

ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. 12.3 . El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta

disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.

13. Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa.

Se recuerda que, de un lado, se prohíja la tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración. Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa. En efecto, recuérdese que en el derecho romano el enriquecimiento estaba vinculado a determinadas materias (donaciones entre cónyuges, petición de herencia frente al poseedor de buena fe, negocios celebrados por el pupilo sin la autorización del tutor, el provecho que una persona recibía por los delitos o por los

actos de otro, etc.) y por consiguiente la restitución se perseguía mediante la condictio perteneciente a la respectiva materia, materia esta que entonces se constituía en la causa del enriquecimiento. Ulteriormente, a partir de la construcción de la escolástica cristiana y de la escuela del derecho natural racionalista, se entendió que la prohibición de enriquecerse a expensas de otro era una regla general que derivaba del principio de la equidad y que por lo tanto resultaba aplicable también para todas aquellas otras hipótesis en que alguien se hubiera enriquecido en detrimento de otro, aunque tales casos no estuvieran previstos en la ley. Este proceso culminó cuando Aubry y Rau entendieron y expresaron que la actio de in rem verso debía admitirse de manera general para todos aquellos casos en que el patrimonio de una persona, sin causa legítima, se enriquecía en detrimento del de otra y siempre y cuando el empobrecido no contara con ninguna otra acción derivada de un contrato, un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito para poder obtener la restitución. Así que entonces la autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere. Esta la razón por la que se exige que no haya contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito al amparo del cual pueda pretenderse la restitución. Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado,

enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución es