CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2009-01030-01(59272)A-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Auto que revoca y niega llamamiento en garantía / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – De la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín EDU, a Ingeniería Estructural S.A. y Suramericana S.A. / NORMATIVIDAD APLICABLE – El presente asunto se rige por las disposiciones normativas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil Según lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), los procesos promovidos ante esta Jurisdicción, con anterioridad al 2 de julio de 2012, se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las contenidas en el Código Contencioso Administrativo (CCA) y en el Código de Procedimiento Civil (CPC).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Auto de ponente

[E]n los términos del artículo 146A del CCA, el magistrado ponente es el competente para dictar los autos interlocutorios en los asuntos de su conocimiento en segunda instancia, salvo los casos contemplados en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 181 ejusdem, dentro de los cuales no se encuentra la providencia que resuelve sobre la intervención de terceros, razón por la cual el Despacho resolverá sobre el presente asunto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

146A / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181

NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181

NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181

NUMERAL 3

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Noción. Finalidad / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Vinculación procesal de un tercero para que asuma la obligación que surja en una eventual codena / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Su procedencia dependerá de la existencia de una razón legal o contractual que obligue al llamado a asumir determinadas contingencias / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Regulación. Remisión normativa al CPC / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Los requisitos formales de la citación se encuentran contenidos en el artículo 55 del CPC aplicable por remisión expresa del CCA El llamamiento en garantía es una figura procesal que se funda en la existencia de un derecho legal o contractual que vincula a un tercero para que haga parte de un proceso, con el fin de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante o el reembolso de la cantidad de dinero a que sea condenado a pagar como consecuencia de la sentencia. (...) De conformidad con el artículo 217 del CCA, el llamamiento en garantía procederá en los procesos de reparación directa y de controversias contractuales; sin embargo, la norma en comento solo establece la oportunidad de presentación del llamamiento, sin indicar otros

requisitos necesarios para determinar su procedibilidad, razón por la cual se debe acudir a las disposiciones del CPC, según la remisión prevista en el artículo 267 del CCA. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de argumentación fáctica y jurídica de la solicitud del llamamiento en garantía, consultar auto de 11 de octubre de 2006; Exp. 32324, CP. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Improcedente por cuanto la EDU se limitó a señalar la existencia de un contrato de interventoría entre esta e Ingeniería Estructural S.A., garantizado por un contrato de seguro entre aquella última y Suramericana S.A., sin incluir un fundamento fáctico y jurídico tendiente a verificar la relación de garantía [E]l llamamiento no se acompasa con lo establecido en los lineamientos jurisprudenciales transcritos en precedencia, toda vez que la simple enunciación de la existencia de contratos y la indicación de las normas procesales que regulan la figura, no puede ser considerado como un uso serio, razonado y responsable de la misma. Adicionalmente, admitir el llamamiento en esos términos, desconocería el derecho de defensa de las sociedades llamadas en garantía, pues a partir del mismo no es posible inferir los hechos que la entidad llamante les imputa y por los que las cita al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01030-01 (59272)

Actor: SOCIEDAD CUÉLLAR SERRANO GÓMEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Y OTRO Referencia: AUTO - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES El Despacho procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las sociedades Suramericana S.A. e Ingeniería Esctructural S.A. contra el auto del 25 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual admitió el llamamiento en garantía respecto de las aludidas personas jurídicas1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda y su trámite El 16 de julio de 2009, la sociedad Cuéllar Serrano Gómez S.A., a través de su representante legal y por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el municipio de Medellín y la Empresa de Desarrollo Urbano, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “1. Que se declare que en la ejecución del contrato 688 de 20052, suscrito entre la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO – EDU y la sociedad CUÉLLAR SERRANO GÓMEZ S.A., se presentó un rompimiento de la ecuación contractual, por causas no imputables al contratista, que afectó sus legítimos intereses económicos,

ocasionándole como consecuencia un detrimento patrimonial injustificado. “2. Que se declare el rompimiento de la ecuación económica ocurrido en desarrollo del contrato 688 de 2005, se presentó, en unos casos como consecuencia de hechos y situaciones imprevistas e imprevisibles, y en otros, como consecuencia de las acciones y 1 Este proceso ingresó a Despacho el 18 de octubre de 2017 para decidir lo pertinente. 2 Cuyo objeto consistió en “(…) la construcción del PARQUE BIBLIOTECA PÚBLICA ZONA NOROCCIDENTAL SECTOR LA QUINTANA, EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN, POR EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJO REAJUSTABLES (…)” (folios 76-86 del cuaderno No. 1). omisiones de la entidad demandada en la etapa previa y durante su ejecución. “3. Que se declare que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO – EDU y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, incumplieron el contrato 688 de

2005. “(…). “5. Como consecuencia de las declaratorias anteriores, condenar a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO – EDU y al MUNICIPIO DE MEDELLÍN a pagar la suma de (…) $1.127’.822.688 moneda corriente o la mayor que resulte probada en el proceso (…)”3. 1.1. Mediante auto del 21 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y, de manera consecuente, ordenó el trámite de las notificaciones de ley4. 1.2. Dentro del término de fijación en lista, el municipio de Medellín y la Empresa

de Desarrollo Urbano contestaron la demanda. La segunda entidad, en esa misma oportunidad, llamó en garantía a las sociedades Suramericana S.A. e Ingeniería Estructural S.A.

2. Auto apelado Mediante auto del 25 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió el llamamiento en garantía formulado por la Empresa de Desarrollo 3 Folios 1-31 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 50-51 del cuaderno de primera instancia.

Urbano respecto de las sociedades Suramericana S.A. e Ingeniería Estructural S.A. Para ello, sostuvo que se cumplieron los requisitos exigidos en los artículos 64 y 65 del CGP, porque “en virtud de los hechos y pruebas que se aducen, se genera una relación de garantía entre llamante y llamado, para el resarcimiento del perjuicio o el reintegro de pago que deban hacer como consecuencia del proceso”5.

3. Recursos de apelación Inconforme con la anterior decisión, tanto Suramericana S.A. como Ingeniería Estructural S.A. interpusieron recurso de apelación dentro de la oportunidad legal prevista, con el fin de que se revoque y, como consecuencia, se nieguen los respectivos llamamientos en garantía. 3.1. Suramericana S.A. señaló que no se configuraron los presupuestos para aceptar el llamamiento en garantía, de un lado, porque no existe norma legal que le imponga la obligación de reembolsar las sumas que a la Empresa de Desarrollo Urbano le corresponda pagar en caso de que resulte condenada y, de otra parte, por cuanto tampoco se evidencia un derecho contractual que le obligue a reintegrar dinero, toda vez que, según dijo, si bien expidió la póliza No. 1455788-1,

lo cierto es que aquella amparaba las obligaciones del contrato de interventoría suscrito entre la Empresa de Desarrollo Urbano e Ingeniería Estructural S.A. y no el negocio por el cual ahora se demanda en este asunto, esto es, el celebrado entre Empresa de Desarrollo Urbano y la sociedad Cuéllar Serrano Gómez. Adicionalmente, manifestó que la referida póliza sobre la cual se fundó el llamamiento en garantía es una póliza de cumplimiento –cuyo tomador fue Ingeniería Estructural S.A. y la asegurada fue la Empresa de Desarrollo Urbano–, a lo cual agregó que las coberturas pactadas cubrían a la entidad asegurada de 5 Folios 682-683 del cuaderno del Consejo de Estado. los perjuicios que le ocasionaran los incumplimientos imputables al afianzado, esto es, a la sociedad Ingeniería Estructural S.A.; no obstante, según indicó, en la solicitud de llamamiento en garantía no se relacionó “cuál es el incumplimiento imputable a Ingeniería Estructural que haga surgir un derecho contractual de la EDU de solicitar un reembolso de lo pagado a Suramericana”6. 3.2. Ingeniería Estructural S.A. sostuvo que la Empresa de Desarrollo Urbano –en su escrito de llamamiento en garantía– se limitó a señalar que suscribió un contrato de interventoría con aquella sociedad, por lo que, a su juicio, la entidad demandada no satisfizo los requisitos que el Consejo de Estado ha señalado en su jurisprudencia para considerar procedente el llamamiento en garantía. Sobre este particular indicó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“En línea con lo anteriormente expuesto, no se observa en los hechos del llamamiento, cual es el fundamento de hecho y de derecho que indique una eventual responsabilidad a la firma Ingeniería Estructural para que se le haya llamado en garantía, no obran requerimientos, ni llamados de atención de la EDU a la empresa Interventora, la cual solo fue contratada para emitir conceptos y recomendaciones, lo cual es violatorio del derecho de defensa toda vez que si bien se le está brindando la oportunidad al llamado en garantía para que se defienda contestando el escrito del llamamiento, la falta de fundamentos del mismo no da lugar a exponer ante el Tribunal los argumentos encaminados a demostrar la ausencia de responsabilidad de mi representado”7. 6 Folios 692-698 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 827-829 del cuaderno del Consejo de Estado.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Régimen aplicable Según lo previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)8, los procesos promovidos ante esta Jurisdicción, con anterioridad al 2 de julio de 2012, se rigen por las normas procesales contenidas en el “régimen jurídico anterior”, que corresponden a las contenidas en el Código Contencioso Administrativo (CCA) y en el Código de

Procedimiento Civil (CPC). Bajo ese entendido, como la demanda se presentó el 16 de julio de 2009, al presente asunto le resultan las disposiciones normativas del CCA y del CPC.

2. Procedencia del recurso de apelación y competencia del ponente para

conocer De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. En atención a lo dispuesto en el artículo 181.7 del CCA9, la providencia que resuelva sobre la intervención de terceros en primera instancia es susceptible de 8 “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012 (…). “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el apelación, por tal razón, el auto que admitió los llamamientos en garantía formulados por la EDU resulta apelable. De otra parte, en los términos del artículo 146A del CCA10, el magistrado ponente es el competente para dictar los autos interlocutorios en los asuntos de su conocimiento en segunda instancia, salvo los casos contemplados en los numerales 1, 2, y 3 del artículo 18111 ejusdem, dentro de los cuales no se encuentra la providencia que resuelve sobre la intervención de terceros, razón por la cual el Despacho resolverá sobre el presente asunto.

4. Requisitos del llamamiento en garantía El llamamiento en garantía es una figura procesal que se funda en la existencia de un derecho legal o contractual que vincula a un tercero para que haga parte de un régimen jurídico anterior”. 9 “Artículo 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y

los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: (…)7. El que resuelva sobre la intervención de terceros. (…)”. 10 “Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. 11 “Artículo 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “2. El que resuelva sobre la suspensión provisional. “3. El que ponga fin al proceso (…)”. proceso, con el fin de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante o el reembolso de la cantidad de dinero a que sea condenado a pagar como consecuencia de la sentencia. En relación con esta figura, la doctrina nacional ha sostenido: “El llamamiento en garantía se presenta cuando cualquiera de las partes solicita al funcionario judicial la citación de un tercero con quien tiene una relación sustancial o material de carácter real o personal (legal o contractual) que lo habilita para obtener de este la indemnización del perjuicio que pueda sufrir, o el reembolso total o

parcial de la cantidad de dinero a que sea condenado a pagar en la sentencia que se profiera en el proceso”12. De conformidad con el artículo 217 del CCA, el llamamiento en garantía procederá en los procesos de reparación directa y de controversias contractuales; sin embargo, la norma en comento solo establece la oportunidad de presentación del llamamiento, sin indicar otros requisitos necesarios para determinar su procedibilidad, razón por la cual se debe acudir a las disposiciones del CPC, según la remisión prevista en el artículo 267 del CCA13. En ese sentido, el artículo 57 del CPC establece lo siguiente: “Artículo 57. Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”. 12 Camacho, Azula. Manual de Derecho Procesal, Tomo II. Editorial Temis S.A., 2000. Bogotá Colombia. Pág. 85. 13 “Artículo 267. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo”. En relación con los requisitos formales que debe reunir la citación, el artículo 55 de la misma codificación dispone: - El nombre de la persona llamada y el de su representante, si aquel no puede comparecer por sí mismo al proceso.

• La indicación del domicilio del denunciado o, en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación -bajo juramentode que se ignoran. - Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen. - La dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales.

Por su parte, esta Corporación se ha pronunciado en forma reiterada al respecto y ha indicado que, aun cuando se trata de una figura procesal, dada la seriedad que implica la vinculación de terceros a un proceso en el cual eventualmente pueden ser obligados a responder patrimonialmente, el llamamiento en garantía debe cumplir con una carga mínima en su fundamentación fáctica y jurídica: “Si bien el derecho a llamar en garantía es de índole procesal que halla su fundamento en una relación legal o contractual, no debe perderse de vista que, dada la seriedad que acompaña a estas figuras procesales de vinculación de terceros, en la medida que implican la extensión de los efectos de una posible decisión judicial sobre la responsabilidad de una determinada persona natural o jurídica y, por consiguiente, la eventual afectación patrimonial del llamado o vinculado, su formulación debe surtirse de manera seria, justificada, y debidamente acreditada”14 (se destaca). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 11 de octubre de 2006, expediente 32324, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. En la misma dirección, sobre el fundamento fáctico y jurídico del escrito de

llamamiento en garantía, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado hizo las siguientes consideraciones: “En relación con la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, se ha precisado que ella tiene por finalidad establecer los extremos y los elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, así como ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual en que se apoya el llamamiento, en orden a que la invocación de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso”15 (se destaca). Todo lo anterior se ve reforzado por el hecho de que, aun cuando el CPACA dispuso que la simple afirmación hace procedente el llamamiento, esta Corporación ha mantenido en su vigencia la necesidad de fundamentar adecuadamente dicha petición: “(…) A pesar de que la nueva regulación del llamamiento establece que basta con la afirmación para que sea procedente, ello no significa que en los fundamentos de hecho y de derecho expresados en la petición de llamamiento en garantía no se argumente en forma seria y justificada la razón por la que se está llamando a un tercero al proceso, pues la solicitud de vinculación no puede ser caprichosa y puede ser 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de ponente del 23 de mayo de 2016, rad. 2013-00092 (AG), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

susceptible de control, esto con el objeto de no incurrir en temeridad cuando se eleve tal solicitud (…)”16 (se destaca).

5. Caso Concreto En el sub lite, la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín –EDU– llamó en garantía a las sociedades Ingeniería Estructural S.A. y Suramericana S.A., en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “I. HECHOS “1. Entre la Empresa de Desarrollo Urbano ‘EDU’ y la firma Ingeniería Estructural S.A., se suscribió el contrato No. 678 del 12 de diciembre de 2005, cuyo objeto era la interventoría técnica, administrativa y financiera para la construcción de los parques bibliotecas de las zonas centroccidental, sector San Javier y noroccidental sector La Quintana, en la ciudad de Medellín, su plazo fue de 12 meses y su valor de $397’546.848.oo, incluido el IVA. “2. Suramericana S.A. expidió la Póliza de Cumplimiento Nro. 14557881, para garantizar el cumplimiento del Contrato de Interventoría celebrado entre el EDU y la firma Ingeniería Estructural S.A. “3. La firma Cuéllar Serrano Gómez S.A. ha demandado a la EDU y por lo tanto es necesario llamar en garantía a la firma interventora como a la aseguradora para que se hagan parte en el proceso de la referencia y respondan en la eventualidad de alguna condena. “II. DERECHO 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 29 de enero de 2016, expediente

660012333000201200147 01, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. “Artículo 57 y concordantes del código de Procedimiento Civil “Artículos 6 y 90 de la Constitución Política de Colombia”17. La anterior solicitud fue admitida por el a quo, pues, a su juicio, “[e]n el presente caso, en virtud de los hechos y pruebas que se aducen, se genera una relación de garantía entre llamante y llamado, para el resarcimiento del perjuicio o el reintegro de pago que deban hacer como consecuencia del proceso (…)”18. Pues bien, verificado el escrito de llamamiento, se observa que la EDU se limitó a señalar la existencia de un contrato de interventoría entre esta e Ingeniería Estructural S.A., garantizado –a su vez– por un contrato de seguro entre aquella última y Suramericana S.A., sin incluir un fundamento fáctico y jurídico mínimo que le permita al juez verificar la relación de garantía a partir de la cual pretende vincular a las aludidas sociedades al proceso. De este modo, la forma en que se hizo el llamamiento no se acompasa con lo establecido en los lineamientos jurisprudenciales transcritos en precedencia, toda vez que la simple enunciación de la existencia de contratos y la indicación de las normas procesales que regulan la figura, no puede ser considerado como un uso serio, razonado y responsable de la misma. Adicionalmente, admitir el llamamiento 17 Folios 534-535 del cuaderno principal. 18 Folios 682-683 del cuaderno del Consejo de Estado. en esos términos, desconocería el derecho de defensa de las sociedades llamadas en garantía, pues a partir del mismo no es posible inferir los hechos que

la entidad llamante les imputa y por los que las cita al proceso. Por lo anterior, se revocará el auto del a quo que admitió el llamamiento en garantía y, en su lugar, se negará la petición elevada por la EDU. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto del 25 de enero de 2016, a través del cual el Tribunal Administrativo del Antioquia admitió los llamamientos en garantía formulados por la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín –EDU–.

SEGUNDO: NEGAR los llamamientos en garantía de Ingeniería Estructural S.A. y Suramericana S.A., formulados por la Empresa de Desarrollo Urbano de Medellín

–EDU–.

TERCERO: una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO