CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2009-01137-01(47847)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Acto sexual con menor de catorce años / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No probada El señor Luis Oscar Cardona Orozco fue detenido y sometido a detención intramural sindicado del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y al calificar el sumario se decidió precluir la investigación por inexistencia de los hechos investigados (…) [L]a Sala encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, como quiera que el actor LUIS OSCAR CARDONA OROZCO fuera privado de su libertad (…) [L]a Sala tiene por suficientemente probado el daño material que sufrió Luis Oscar Cardona sobre su libertad física, como bien jurídicamente tutelado. La libertad física, sin embargo, como se ha recordado en aparte precedente de esta providencia, no es un derecho absoluto. Bajo determinadas circunstancias previstas por la Constitución y por la ley, y con sujeción a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, la autoridad judicial puede, en el curso de la investigación criminal, afectar ese derecho, de manera cautelar (…) En el sub-lite, sin embargo, el actor no honro la carga legal de traer al expediente contencioso administrativo los elementos probatorios que permitan adelantar el juicio sobre la juridicidad o antijuridicidad del daño que materialmente experimentó (…) Es verdad que el juez tiene poder de instrucción y ordenación, tal y como lo

afirmó el apelante. Y ha de observarse, conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, que dicho poder se puso en ejercicio con el decreto de la prueba, la emisión de la orden de elaboración del oficio, la emisión de este y su entrega a la parte actora. Quedó, entonces, a cargo del interesado, para el caso, de la parte demandante, el retiro del oficio, su entrega a la autoridad penal destinataria de él, y el despliegue de la diligencia requerida, incluida la asunción de los costos que demandara la expedición de copias. Si por alguna circunstancia ajena a su debida diligencia, no le era posible el cumplimiento de esta carga, era su deber informarlo a la autoridad remitente del oficio para que esta proveyera lo necesario para su evacuación. Pero es que, además, el a quo cerró la etapa probatoria, la parte demandante no recurrió tal decisión, y en su momento descorrió el traslado para alegar de conclusión, sin insistir en la práctica de la prueba documental que hoy echa de menos, la que, dicho sea de paso, tampoco aportó, ni gestionó (estando ya ordenada) en el curso de esta instancia. Por tanto, la Sala no encuentra probado que la medida de aseguramiento que padeció el señor Cardona Orozco hubiere sido arbitraria, desproporcionada, innecesaria o irrazonable, en síntesis, antijurídica, de modo que resulta innecesario avanzar hacia el juicio de imputación. ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO - Naturaleza Como enseñan la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Corporación,

“la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, consagrado en la Constitución, ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial—“ (…) Para esta Sala, aunque parecería que con la aplicación de este criterio se renuncia a la necesidad de verificar que el perjuicio se revele antijurídico en sí mismo y no causado antijurídicamente, lo cierto es que nadie está obligado a soportar el daño producido contra derecho, y que, todo daño así producido, resulta en sí mismo, antijurídico (…) Esta subsección, por su parte, ha dicho en algunas ocasiones, siguiendo en ello a la doctrina italiana que, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal (…) [L]a Corte profirió una decisión de constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68, con la que impuso, como condición para que pudiera permanecer el texto normativo en el ordenamiento jurídico, una interpretación suya que encontró “conforme a la constitución”, y excluyó otra u otras tantas que juzgó inconstitucionales (…) En ese orden de ideas, la Corte desestimó, como contraria a la Constitución, toda interpretación que pueda conducir en forma automática (a) la reparación de (…) perjuicios, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta. En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad

esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria (…) Pues bien, esta Subsección entiende que estas dos condiciones se satisfacen a cabalidad con la operación de análisis que ha venido desarrollando en sus sentencias al momento de juzgar la antijuridicidad del daño, y que, en punto de la verificación de la pertinencia, razonabilidad y juridicidad de la medida, ha respondido al desarrollo de premisas (…) [La] imputación, ha dicho la jurisprudencia unificada de esta Corporación, debe derivarse del examen que de los hechos probados haga el Juez, con sujeción al título o factor de atribución que considere, responde en mejor forma a las particularidades del caso, pues ni la constitución, ni la ley imponen al operador judicial un determinado criterio de imputación para la atribución del daño antijurídico, y tratándose de la privación injusta de la libertad, ninguna razón encuentra esta Judicatura para que se infiera cosa diferente. Tal interpretación, además, se encuentra acorde con la Jurisprudencia Unificada de la Sección Tercera en la que se estableció que “el funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del

principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente”. Por tanto, será el juez de la responsabilidad del Estado quien determine, de acuerdo con las circunstancias del caso, si ese daño antijurídico debe ser o no atribuido a la demandada o a un tercero que no haya venido al proceso, si esa atribución se impone de la aplicación de un criterio subjetivo (falla del servicio) o de un criterio objetivo (daño especial), o si dado el caso el criterio de atribución es legal; y quien determine, si hay o no lugar a declarar la responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos del daño, cita sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera de 23 de abril de 2018, exps. 43085, 43214 y

48364.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., primero (01) de octubre del dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01137-01(47847)

Actor: LUIS OSCAR CARDONA OROZCO

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA TEMA: Privación injusta de la libertad

Subtema 1: Daño antijurídico/Ausencia de prueba

Sentencia: Confirma.

Procede la Subsección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), proferida por la Sala Cuarta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la falta de legitimación por pasiva propuesta por la Nación – Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura y negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El señor Luis Oscar Cardona Orozco fue detenido y sometido a detención intramural sindicado del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y al calificar el sumario se decidió precluir la investigación por inexistencia de los hechos investigados. I.ANTECEDENTES I.1. La demanda Los señores Luis Oscar Cardona Orozco, Fredy Arley Cardona Arroyave, Deisy Yaneth Cardona Arroyave y Yesica Tatiana Cardona Arroyave, presentaron demandada contra la Nación - Fiscalía General de la Nación y la Nación - Consejo Superior de la Judicatura, solicitando que se les declare administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios causados con la privación injusta de la libertad de Luis Oscar Cardona Orozco entre el 20 de enero de 2007 y el 5 de junio de 2007. I.2. Trámite procesal La demanda se radicó el once (11) de agosto de dos mil nueve (2009) y el Tribunal Administrativo de Antioquía la admitió el ocho (08) de abril de dos mil diez

(2010)1. La Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Argumentó que la medida de aseguramiento la impuso el juez de control de garantías. Que la Fiscalía al observar que el dictamen de medicina legal no reportaba ninguna huella de ataque sexual, solicitó la preclusión. Propuso como excepción la falta de legitimación por pasiva2. El Consejo Superior de la Judicatura se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones: i) falta de legitimación por pasiva porque no realizó actuación alguna generadora del daño base del perjuicio reclamado; ii) inepta demanda como quiera que los hechos no vinculan a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura3. I.3. La sentencia apelada El veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013), el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Descongestiónprofirió sentencia en la que declaró no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Fiscalía y el Consejo Superior de la Judicatura y negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal afirmó que no es posible dar valor probatorio a los CDS aportados con la demanda, porque dicha prueba no cumple con los requisitos de autenticidad e identificación del documento previstos en los artículos 425 y 426 de la Ley 906 de 2004, es decir que no existe certeza sobre su autoría. Para el tribunal, el actor no aportó debidamente la prueba correspondiente a la orden de restricción de la libertad, ni de la actuación judicial surtida por cada una de las entidades demandadas, para decidir sobre la pretensión de

responsabilidad. Destacó la primera instancia que, si bien de la cartilla biográfica se infiere el ingreso al penal de Luis Oscar Cardona Orozco, este documento por sí solo no le otorga la connotación de antijurídico al daño, pues no hace referencia alguna a los motivos que condujeron al Juez Penal Municipal a adoptar la medida de aseguramiento ni tampoco informa sobre las razones que tuvo el Juez Quinto Penal del Circuito para ordenar la libertad. Concluyó que era deber de la parte actora acreditar los hechos en que sustenta lo injusto de la privación y como ello no ocurrió denegó las pretensiones4. 1 F. 30 a 31 cd. ppal. 2 F. 37 a 42 cd. ppal. 3 F. 43 a 47 cd. ppal. 4 F. 133 a 154 cd. 2ª instancia. I.4. El recurso de apelación El dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013), el demandante interpuso recurso de apelación que fue concedido por auto del ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013)5 y admitido el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013), por la Sección Tercera del Consejo de Estado6. El apelante afirmó que la falta de prueba que adujo la primera instancia para negar las pretensiones desconoce que la copia simple de un documento sirve, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para probar un hecho como el de la privación injusta de la libertad. Sin perjuicio de lo anterior y si se insistiera en la necesidad de prueba auténtica, el

actuar de la parte demandante fue diligente porque solicitó la práctica oficiosa del medio probatorio que el a quo echa de menos. Consideró el apelante que la carga probatoria no era única y exclusivamente suya, sino que también el juez estaba en la obligación de decretar los medios de prueba, pues la parte actora carece de poderes de instrucción, ordenación y disciplinarios. Solicitó “se revoque la sentencia y conforme a la documentación obrante en el plenario (…) proceder a dar por establecidos y probados los hechos imputados a la administración, accediendo en consecuencia a la totalidad de pretensiones incoadas, y sólo en el caso de considerar el ad quem la persistencia del punto oscuro o dudoso manifestado por la Sala de Decisión de Descongestión del Tribunal Administrativo, se deberá analizar el decreto de la prueba oficiosa.7” I.5. Tramite en segunda instancia El veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) se corrió traslado para alegar de conclusión por el término de diez (10) días8. La Fiscalía General de la Nación reiteró que conforme a las normas penales vigentes para la época la medida de aseguramiento la imponía el juez, no el ente investigador, por lo que, debe declararse probada la excepción de falta de legitimación por pasiva9. La parte demandante y el Ministerio Público no descorrieron el traslado.

II. CONSIDERACIONES La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que no se evidencia causal que invalide lo actuado o que impida resolver

de fondo el asunto

2. Sobre la prueba de los hechos 5 F. 160 cd 2ª instancia. 6 F. 167 cd. 2ª instancia. 7 F. 155 a 159 cd. 2ª instancia. 8 F. 172 cd. 2ª instancia. 9 F. 278 a 290 cd. 2ª instancia.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba, y por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en primer término respecto a la prueba de los hechos relativos al daño, para luego, de encontrarlo procedente, analizar los hechos relativos a la imputación.

3. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, el demandante lo hace consistir en la privación de la libertad de Luis Oscar Cardona Orozco, desde el 24 de enero de 2007 hasta el 4 de junio de 2007 sindicado del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Pretende acreditarlo con los siguientes medios: - El tiempo de reclusión, con certificación extendida por el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín10. - Providencia de la Juez Quinto Penal del Circuito de Medellín, proferida en audiencia del 4 de junio de 2007, en la que precluyó la investigación por

“inexistencia de los hechos investigados”, ordenó la libertad del detenido y compulsó copias para que se investigue a la denunciante11.

4. Problema jurídico. ¿Demostró el demandante la antijuridicidad del daño en el que basó la pretensión de responsabilidad y el consecuente reconocimiento y pago de perjuicios? 4.1. Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad Como enseñan la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Corporación, “la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, consagrado en la Constitución, ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial—“12

Tal entendimiento de la responsabilidad patrimonial se asienta sobre la noción de “lesión” o de daño antijurídico, la que vino a sustituir a la culpa como centro de gravedad del juicio de responsabilidad patrimonial de la administración bajo consideraciones como las siguientes: 10 F. 75 cd. ppal. 11 F. 6 cd. ppal. 12 Corte Constitucional C-832/01 “…, si la Ley ha eliminado la consideración de los elementos de ilicitud y culpa para construir la institución de la responsabilidad administrativa, ¿sobre qué apoyar esta? La misma Ley nos da un criterio: lesión. El giro de la teoría de la responsabilidad desde la perspectiva de la acción dañosa a la del daño en sí mismo queda cumplido. Pero esto fuerza a reconstruir cuidadosamente el concepto de lesión o de daño para hacerle capaz de soportar el ingente peso que sobre él se echa.

Vamos a utilizar el término “lesión”, que es el que la Ley utiliza. El primer cuidado ha de ser separar del concepto, del puramente vulgar de “perjuicio”. Posiblemente esta distinción oculte buena parte del escondido principio de una teoría general de la responsabilidad. El concepto de perjuicio es puramente económico, material; el de lesión es ya un concepto jurídico. Lesión sería el perjuicio antijurídico. Obsérvese que no decimos perjuicio causado antijurídicamente (criterio subjetivo) sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre él mismo con toda licitud”.”13 Definir, en tal sentido, la antijuridicidad del daño, no puede, sin embargo, derivarse de un mero ejercicio de empatía del que fluya, casi que intuitivamente, tal conclusión. Con el propósito de definir un criterio que permita un desarrollo objetivo del juicio de antijuridicidad del daño, se propuso, por un sector de la doctrina especializada, recurrir a las causales de justificación. Al respecto se dijo: “Desde ese principio (el principio abstracto de la garantía del patrimonio), la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación civil en la acción personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio”. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado...”14 - 15

Para esta Sala, aunque parecería que con la aplicación de este criterio se renuncia a la necesidad de verificar que el perjuicio se revele antijurídico en sí mismo y no causado antijurídicamente, lo cierto es que nadie está obligado a soportar el daño producido contra derecho, y que, todo daño así producido, resulta en sí mismo, antijurídico. El asunto lo explica así un jurista italiano: “La distinción de jurídico (strictu sensu) y antijurídico, lícito e ilícito, justo e injusto, depende, en definitiva, del criterio de valoración propio del derecho. Es manifiesto 13 García de Enterría, Eduardo. “Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa”. Ed. Cívitas, 1984. Reproducción de la edición que en 1956 publicó el Instituto de Estudios Políticos. Pp. 175-178 14 Ibid, P. 178 15 La influencia de esta construcción doctrinal sobre nuestra jurisprudencia ha sido expresamente reconocida por ésta. A guisa de ejemplo, la Corte Constitucional ha dicho: La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 (…)… Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país.” (Corte Constitucional C 333/96). (negrilla fuera de texto). que la misma común experiencia demuestra que el empleo de sus conceptos

entraña una apreciación de los actos humanos… (…) Cuando el acto humano es no sólo jurídicamente relevante, sino más específicamente antijurídico, esta nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido… (…) En todo caso, por supuesto, la antijuridicidad no es más que una cualidad o modo de ser del daño y del acto que lo ocasiona (…) Se ha afirmado que, cuando el acto es antijurídico, la nota de antijuridicidad se extiende al daño que con él se ha producido. Y se ha precisado que el acto antijurídico es, en cuanto tal, perjudicial, productor de daño (a su vez, volvemos a repetir, antijurídico)”16 En el contexto colombiano se ha optado por dejar al juez la concreción de la antijuridicidad del daño, en cada caso, de modo que pesa sobre la obligación de exponer las razones que sustentan, según las pruebas obrantes en el expediente contencioso administrativo, las resultas del juicio de juridicidad o de antijuridicidad del daño. Esta subsección, por su parte, ha dicho en algunas ocasiones17, siguiendo en ello a la doctrina italiana que, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal. Que el elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, y ha señalado que en cuanto tal, este elemento deviene insuficiente hacia la activación del derecho para facilitar la

reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación del sacrificio que de él deriva. Que, para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad) es menester que recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado por el derecho; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que su menoscabo o deterioro no haya sido causado, ni haya sido determinado por el hecho de la propia víctima18-19. 16 De Cupis, Adriano. El daño. Teoria General de la Responsabilidad Civil, editoria Bosch, 2ª Edición, 1 octubre 1975, 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - subsección C, las siguientes sentencias: 23 de abril de 2018, exp. 43241, 23 de abril de 2018, exp.43085, 23 de abril de 2018, exp.43214, y 23 de abril de 2018, exp.48364. 18 No se desconoce que la culpa de la víctima se ha estudiado tradicional y generalmente con ocasión del juicio de causalidad, pero consideramos que una teoría de la responsabilidad fundada en la protección del patrimonio de la víctima permite y hace aconsejable entender que el daño determinado por la conducta de la víctima no puede ser contrario a derecho. Al punto advierte la doctrina: “…si el perjuicio se imputase al propio titular, o a una causa externa e irresistible, no se daría la nota esencial de la antijuridicidad; si fuere el propio

titular, porque no es concebible que nadie pueda hacerse agravio jurídico a sí mismo, y si se trata de fuerza mayor, porque faltando un sujeto no puede trabarse la relación de antijuridicidad” (García, Ibidem, Pg. 179). De Cupis, por su lado, dice: “el perjuicio que se sufre por causa de uno mismo, se considera daño, en la acepción usual de la palabra; pero fácilmente se descubre que tal perjuicio no tiene valor de daño (entiéndase, por supuesto, en sentido jurídico)” (Ob Cit. Pg. 84). En relación con el segundo de tales supuestos, esto es, con la ausencia de un título de justificación para la producción del daño, y para atender a los requerimientos de una debida motivación del juicio, es preciso tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 68 de la ley estatutaria de la administración de justicia, respecto del cual ha dicho la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de su constitucionalidad: Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de

mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. Bajo estas consideraciones, la Corte profirió una decisión de constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68, con la que impuso, como condición para que pudiera permanecer el texto normativo en el ordenamiento jurídico, una interpretación suya que encontró “conforme a la constitución”, y excluyó otra u otras tantas que juzgó inconstitucionales. En ese orden de ideas, la Corte desestimó, como contraria a la Constitución, toda interpretación que pueda conducir en forma automática (a) la reparación de (…) perjuicios, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta. En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación

de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Pues bien, esta Subsección entiende que estas dos condiciones se satisfacen a cabalidad con la operación de análisis que ha venido desarrollando en sus 19 A estos supuestos se debe agregar, para que se configure el perjuicio, que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima. sentencias al momento de juzgar la antijuridicidad del daño, y que, en punto de la verificación de la pertinencia, razonabilidad y juridicidad de la medida, ha respondido al desarrollo de premisas, como las siguientes, que encuentran respaldo en el derecho constitucional y convencional:  El artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto el arresto, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Por tanto, en cuanto la detención es una medida autorizada por la ley, sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto.  Esta autorización constitucional ha de entenderse excepcional como una elemental consecuencia de la valía ius fundamental del derecho a la libertad física de las personas. Por tanto, la regla general debe ser el juzgamiento en libertad del individuo, hasta tanto se defina su responsabilidad penal20, y la detención preventiva debe ser una excepción,

marginal aún a otras medidas preventivas  La detención preventiva no puede ser entendida, ni tratada de facto como una sanción, pues es una medida de aseguramiento que forma parte de las llamadas medidas cautelares es decir, “de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”21. La medida de detención preventiva no puede entenderse como una pena anticipada ni como un instrumento para la materialización de fines de prevención general o especial del delito, porque estos últimos son fines propios de la pena, y la detención preventiva es una medida cautelar22.  En cuanto forma parte de las medidas cautelares, su adopción en cada caso particular debe responder a dos condiciones cuya existencia debe ser verificada por la autoridad jurisdiccional que impone la medida, y sustentada en la parte motiva de la providencia que la implante, en forma clara, explícita y debidamente razonada. Tales condiciones son: apariencia de buen derecho, y peligro por la mora procesal, y en función de ellos el legislador ha dispuesto los requisitos de la detención preventiva.  La apariencia de buen derecho se concreta en el cumplimiento del estándar probatorio que impone el legislador, en relación con la apariencia de responsabilidad, para la adopción de la medida (artículos 356 de la ley 600 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004). Esto porque la decisión de imponer la

medida de aseguramiento debe estar basada en la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que permitan establecer fehacientemente la participación del investigado en los hechos que se le imputan. La medida no puede adoptarse con base en conjeturas y suposiciones. Dicho de otra manera: “El Estado no debe detener para luego investigar”23. Esta valoración probatoria debe constar de manera explícita, adecuada y 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso J Vs Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Ver también caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2016. 21Corte Constitucional C 774/01 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez R