CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2009-10082-01(48131)A-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena. Caso, preclusión de investigación penal de cotero auxiliador de la guerrilla La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a (…) por los delitos de rebelión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y precluyó la investigación por la configuración de la causal de ausencia de responsabilidad penal de insuperable coacción ajena. Califica la privación de la libertad de injusta. (…) El 2 de septiembre de 2006, agentes del D.A.S capturaron a (…) por el delito de rebelión, según da cuenta copia simple del (…) la Fiscalía Especializada (…) impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a (…) por los delitos (…) y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por los delitos (…) El 31 de agosto de 2007, la Fiscalía Especializada Unidad (…) precluyó la investigación adelantada en contra de (…) por los delitos de rebelión, desplazamiento forzado, homicidio agravado, terrorismo y concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según da cuenta copia simple de la providencia. La providencia quedó ejecutoriada el 2 de octubre de 2007, según da cuenta copia simple de la certificación por la Fiscalía. COPIA SIMPLE - Valor probatorio / PRUEBAS - Reiteración de jurisprudencia Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna

El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años (…) La demanda se interpuso en tiempo -14 de abril de 2008porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 2 de octubre de 2007, fecha en que quedó ejecutoriada la providencia que precluyó la investigación / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Por insuperable coacción ajena / DAÑO DERIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No existe por encontrarse dos indicios graves Como existían indicios graves de responsabilidad en contra de [ACTOR] y éste era sindicado por los delitos de rebelión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuyas penas de prisión, según los artículos 467 y 376 de la Ley 599 de 2000, eran de 6 a 9 años, y 8 a 20 años respectivamente, la imposición de la medida de aseguramiento era procedente. Aunque la Fiscalía Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH precluyó la investigación adelantada en contra de [EL DEMANDANTE] porque concluyó que actuó bajo insuperable coacción ajena, su privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con los dos indicios graves exigidos. La actuación de la Fiscalía al decretar la medida de aseguramiento

cumplió con los requisitos legales y probatorios exigidos en el código de procedimiento penal. Además, no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00082-01(48131)

Actor: LISANDRO HERNÁNDEZ ÁVILA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - SENTENCIA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Falta de legitimación porque no se acreditó el parentesco. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-No se acreditó una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO

La Fiscalía impuso medida de aseguramiento a Lisandro Hernández Ávila por los delitos de rebelión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y precluyó la investigación por la configuración de la causal de ausencia de responsabilidad penal de insuperable coacción ajena. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

1Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. El 14 de abril de 2008, Lisandro Hernández Ávila y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de aquel. Solicitaron 200 SMLMV para la víctima directa y su esposa y 100 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, por perjuicios morales; 200 SMLMV para la víctima directa por lucro cesante y 400 SMLMV para cada uno de los demandantes, por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento y precluyó la investigación por obrar bajo insuperable coacción ajena. Adujo que la privación fue injusta por falla del servicio. El 12 de junio de 2009 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la

causa por pasiva y señaló que existían indicios graves de responsabilidad. El 20 de febrero de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante reiteró lo expuesto. La Nación-Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. El 28 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo del Meta en la sentencia negó las pretensiones, porque no se acreditó la falla del servicio. La demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 8 de julio de 2013 y admitido el 7 de octubre de 2013. El recurrente esgrimió que se acreditó el daño antijurídico. El 28 de noviembre de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la

declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -14 de abril de 2008porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 2 de octubre de 2007, fecha en que quedó ejecutoriada la providencia que precluyó la investigación [hecho probado 7.6]. Legitimación en la causa 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación

conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425 [fundamento jurídico párr. 2 al 5].

4. Lisandro Hernández Ávila, Rosmery Cardona Imbus, Licet Yuliana y Yojan Stiven Hernández Cardona; María del Carmen Ávila, Margarita, Serafín, Luz Yasmín, Adelfa y Fredy Johan Hernández Ávila son las personas en las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo del proceso penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 7.8]. Alfonso Hernández Ávila y Ana Lucia Ávila no acreditaron su parentesco con quien estuvo privado de la libertad. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la investigación e imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad fue consecuencia de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria del procedimiento legal.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 31 de agosto de 2006, la Fiscalía Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario dictó apertura de instrucción en contra de Lisandro Hernández Ávila, por la presunta comisión de los delitos de rebelión, desplazamiento forzado, homicidio agravado, terrorismo y concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según da cuenta copia simple de la providencia respectiva (f. 210 a 213 c. 3). 7.2 El 2 de septiembre de 2006, agentes del D.A.S capturaron a Lisandro Hernández Ávila por el delito de rebelión, según da cuenta copia simple del informe de captura, acta de derechos del capturado y acta de buen trato (f. 246 a 249 c.3). 7.3 El 6 de septiembre de 2006, Lisandro Hernández Ávila rindió indagatoria, según da cuenta copia simple del acta de la diligencia (f. 51 a 54 c.4).

7.4 El 12 de septiembre de 2006, la Fiscalía Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Lisandro Hernández Ávila por los delitos de rebelión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por los delitos de desplazamiento forzado, homicidio agravado, terrorismo y concierto para delinquir, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 54 a 77 c. 5). 7.5 El 15 de diciembre de 2006, la Fiscalía 26 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Lisandro Hernández Ávila por los delitos de rebelión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 3 a 10 c. 7). 7.6 El 31 de agosto de 2007, la Fiscalía Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH precluyó la investigación adelantada en contra de Lisandro Hernández Ávila por los delitos de rebelión, desplazamiento forzado, homicidio agravado, terrorismo y concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 53 a 138 c. 6). La providencia quedó ejecutoriada el 2 de octubre de 2007, según da cuenta copia simple de la certificación por la Fiscalía 101 de la Dirección Especializada contra la Violación a los Derechos Humanos (f. 372 c. 2).

7.7 El 7 de septiembre de 2007, Lisandro Hernández Ávila recobró la libertad, según da cuenta copia simple de la boleta de libertad n°. 022976 (f. 181 c. 6). 7.8 Lisandro Hernández Ávila es esposo de Rosmery Cardona Imbus, padre de Licet Yuliana y Yojan Stiven Hernández Cardona; hijo de María del Carmen Ávila y hermano de Margarita, Serafín, Luz Yasmin, Adelfa, Fredy Johan Hernández Ávila, según da cuenta copia simple de los registros civiles de nacimiento y registro civil de matrimonio (f. 16 y 18 a 25 c. 1). La privación de la libertad no fue injusta porque no se acreditó lo dispuesto por la Ley 270 de 1996

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales5.

De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue

abiertamente arbitraria.

9. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima6, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996.

10. La Fiscalía Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario impuso medida de aseguramiento a Lisandro Hernández Ávila por los delitos de rebelión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pues contaba con varios testimonios que lo señalaban como colaborador de la guerrilla: trasportaba remesas, víveres, insumos y gasolina a la guerrilla y le daba información a sus comandantes de las actividades de la Policía

[hecho probado 7.4]. Así lo resaltó la medida de aseguramiento, al indicar: […] LUIS ARIOSTO TORRES, señala que otro miliciano que conoce es LISANDRO ALIAS EL QUEMBOR […] lo veía “empistolado", venía de La 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996 [fundamento jurídico 2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 1989, Rad. 2.852 [fundamento jurídico II]. Catalina y llevaba toda clase de información al comandante ERNESTO, como de quiénes hablaban con la Policía o el Ejército, las novedades de cambio de la Fuerza Pública como cambio de comandante o de personal,

para todo contárselo a su comandante. Agrega que […] trabaja como cotero y lo ha visto cargando remesas. botas, gasolina, ropa civil y camuflada para los frentes 7 y 27 de las FARC; también una noche lo vio transportando 200 pares de botas militares y una ropa de civil (sudaderas y buzos negros ) para la guerrilla GILBERTO BENAVIDES en su testimonio (fol 74 96), dice que LISANDRO HERNÁNDEZ alias QUEMBOR le colaboró "berracamente” a la guerrilla desde el despeje, le lleva remesas cruzando por el lado del matadero y está pendiente en el barrio a ver qué gente llega desplazada, lo vio en enero de este año con remesas al otro lado del río Guayabero. EL testigo SAUL SANABRIA CHAPARRO (fol 104), dice que cuando conoció hace unos seis años a LISANDRO HERNÁNDEZ ÁVILA alias QUEMBOR, le bajaba víveres, insumos y gasolina a la guerrilla para el depósito del miliciano JORGE TABORDA, en la vereda La Catalina, es la persona encargada de llevar clientes cuando la guerrilla ubica los compradores de coca, mantiene de civil, porta por lo general una pistola y en la actualidad se encuentra trabajando en el puerto de la Macarena como cotero. […] ALIRIO GONZÁLEZ MORALES (fl 1 15) señaló que conoce a LISANDRITO y GALLO DE LATA, son las personas que sacan a la guerrilla lo que ésta necesita mover de la Macarena, son coteros ahí en el pueblo, una vez los

vio sacando del puerto de La Macarena hasta la Cachivera como 200 botas de caucho ecuatorianas que es la bota que utiliza la guerrilla, las sacaron en una canoa pequeña y se la entregaron a alias COTIZA, quien la llevó hasta el caño Correntoso y allá se la entregaron al comandante GUSTAVO. Agrega que ellos — LISANDRO y GALLO de LATA, le mueven del pueblo de La Macarena de noche a la guerrilla combustible camuflados, insumos, para el procesamiento de la base de coca […] Veamos entonces en concreto que se puede concluir del análisis del material probatorio. Ya expresó la Fiscalía que los testimonios de las personas que han concurrido al proceso, resultan de gran credibilidad, no solo por su claridad y porque los mismos analizados a la luz de la sana crítica, resulta contestes, sino porque con la realización de las diligencias de allanamiento realizados durante los días 6 a 9 de septiembre del presente año se logró ratificar que lo manifestado por ellos en verdad era cierto […] (f. 54-77 c. 5] La Fiscalía 26 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Lisandro Hernández Ávila, porque las pruebas aportadas al proceso, aunados a serios indicios, evidenciaron su participación en diferentes actividades ilícitas [hecho probado 7.5]: […] Así las cosas, de las pruebas aportadas a la presente investigación, en concreto los testimonios que se aportaron al proceso, los experticios técnicos y los resultados de los informes de inteligencia de las autoridades, aunados los serios y varios indicios que aparecen

indisolublemente ligados permiten concluir y acreditar sin duda alguna la participación directa de los inculpados en los hechos punibles que se les atribuyen […] (f. 9 c.75] Como existían indicios graves de responsabilidad en contra de Lisandro Hernández Ávila y éste era sindicado por los delitos de rebelión y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [hecho probado 7.4], cuyas penas de prisión, según los artículos 467 y 376 de la Ley 599 de 2000, eran de 6 a 9 años, y 8 a 20 años respectivamente, la imposición de la medida de aseguramiento era procedente. Aunque la Fiscalía Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH precluyó la investigación adelantada en contra de Lisandro Hernández Ávila, porque concluyó que actuó bajo insuperable coacción ajena [hecho probado 7.6], su privación de la libertad cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, pues contó con los dos indicios graves exigidos. La actuación de la Fiscalía al decretar la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales y probatorios exigidos en el código de procedimiento penal. Además no existe prueba en el proceso que acredite que la privación de la libertad fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no

se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 28 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE