CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2010-00467-01(52730)R

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL /

DELITO DE LESA HUMANIDAD / CRIMEN DE GUERRA /

IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD / EXCEPCIÓN AL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / ALCANCE DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN El amparo dispuesto por el juez de tutela encontró fundamento en la consideración de que debía mantenerse la aplicación de la tesis, supuestamente imperante para el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia, en la Sección Tercera del Consejo de Estado, que era precisamente la contraria a la que aplicó el tribunal administrativo a quo, en virtud de la cual, cuando se trate de un delito de lesa humanidad, la caducidad de la acción debía ser excepcionada o inaplicada. (…) De las consideraciones expuestas, es claro que el amparo dispuesto por el juez de tutela, en el sentido de “Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera,

Subsección A proceda a dictar una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en las consideraciones que anteceden”, está encaminado a que se aplique aquella postura jurisprudencial (ya recogida), en virtud de la cual, cuando se trate de delitos de lesa humanidad -como ocurrió en el caso sub examinese excepcione la aplicación de la regla de caducidad prevista en el ordenamiento jurídico interno frente a las acciones de reparación directa. La Sala acatará la decisión de tutela, no sin antes señalar que, si bien es cierto que en el fallo de unificación dictado sobre este tema por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado no se precisó que se trataba de jurisprudencia anunciada, ello se traduce, claramente, en que la postura allí sentada aplica a los procesos que ya estuvieren en curso, criterio que, además, fue avalado por la Corte Constitucional, la cual, también en sentencia de unificación sobre la misma materia (…). Así las cosas, pese a que mayoritariamente la Subsección no está de acuerdo con la postura sentada por el juez de tutela, inaplicará la regla de caducidad prevista en el artículo 136 del C.C.A. (aplicable a este asunto), pues está acreditado, como se verá más adelante, que la muerte del señor (…) fue producto de una masacre (delito de lesa humanidad) cometida por integrantes del Ejército Nacional, en cumplimiento de sus funciones, quienes, además, pretendieron hacer ver a las cinco víctimas como miembros de un grupo insurgente. Así las cosas, en cumplimiento del fallo de tutela, se revocará la sentencia de primera instancia, en

cuanto declaró probada la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la imprescriptibilidad que se predica de acción penal frente a los delitos de lesa humanidad al estudio de la caducidad del medio de control de reparación directa, consular providencia de 13 de agosto de 2020,

Exp. SU-312, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE GRAVES

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / DAÑO CAUSADO POR

INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / DELITO DE LESA HUMANIDAD / CRIMEN DE GUERRA / MUERTE DE CIVIL / USO

ILEGÍTIMO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / HOMICIDIO /

CONFIGURACIÓN DE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL / FALLA EN EL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

/ REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COSA JUZGADA MATERIAL /

PROCEDENCIA DE LA COSA JUZGADA

[L]a Sala, en sentencia (…) se pronunció en relación con los hechos materia de

este mismo proceso y decidió los dos litigios acumulados que se surtieron contra el Ejército Nacional (…). En ese sentido, la Subsección encontró ampliamente demostrado que efectivamente fueron miembros del Ejército Nacional los que causaron esa muerte colectiva y responsabilizó patrimonialmente a dicha institución (…). Dado que la anterior decisión se encuentra en firme y en ella la Sala se pronunció en relación con los mismos hechos que aquí se analizan, pues la víctima directa de este proceso fue asesinada por miembros de la entidad demandada junto con el señor (…), hay lugar a predicar la existencia de cosa juzgada material. (…) Con base en todo lo expuesto, la Sala declarará en este caso la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por cuanto incurrió en una falla en el servicio, pues sus integrantes, de manera deliberada, desproporcionada y arbitraria, asesinaron a cinco personas (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el antecedente jurisprudencial con identidad de presupuestos facticos al caso que se debate en el sub lite, consultar providencia de 19 de marzo de 2021, Exp. 52730 y 53528 acumulados, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En relación con la cosa juzgada material, consultar providencia de 8 de mayo de 2020, Exp. 48170, C.P. María Adriana Marín.

DAÑO EMERGENTE / SERVICIO FUNERARIO / PAGO DEL SERVICIO

FUNERARIO / GASTOS DEL SERVICIO FUNERARIO / PRUEBA DEL DAÑO

EMERGENTE / ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / FACTURA DE

VENTA / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL EN LA MODALIDAD

DE DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, se pidió la suma (…) a favor de la madre de la víctima, quien probó que pagó ese valor por los servicios funerarios de su hijo a (…), según factura de venta (…), motivo por el cual se reconocerá esa suma, actualizada a valor presente (…). PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE / INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE AYUDA ECONÓMICA SUFRIDA POR MUERTE DE LA VÍCTIMA / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA /

COMPAÑERO PERMANENTE / HIJO SUPÉRSTITE / PRUEBA DEL LUCRO

CESANTE / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO

DEL LUCRO CESANTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA CÁLCULO

DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO LEGAL / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE Por lucro cesante se solicitó lo que el señor (…) dejó de reportar a su núcleo familiar, integrado por su compañera permanente e hijos. En la demanda se indicó que era propietario de una licorera (…). La Sala reconocerá esta indemnización, pero no en los términos en que fue solicitada, dado que no se demostró que la

víctima fuese propietaria de un establecimiento de comercio ni que este habría resultado afectado en su funcionamiento o en sus utilidades como consecuencia de la ausencia de la víctima; en el proceso se demostró que el señor (…), para el momento de su deceso, ejercía una actividad productiva, pues trabajaba en una licorera y también vendía ropa, (…). En ese sentido, se reconocerá el lucro cesante a favor de la compañera permanente e hijos de la víctima. Como salario base de liquidación, se tomará el mínimo legal vigente a la fecha de este fallo (…) menos el 25% que la víctima destinaba para su propia manutención (…). Ingreso base de liquidación (…) el cual se distribuye entre los cuatro demandantes (la mitad para la compañera permanente y la otra mitad entre sus tres hijos). No se reconoce valor alguno por concepto de prestaciones sociales, dado que no se demostró la existencia de un vínculo laboral.

PERJUICIO INMATERIAL / CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL /

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO INMATERIAL / BIEN CONVENCIONAL Y

CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO AL BIEN

CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN

CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO

DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS /

MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / PROCEDIBILIDAD DE LA

MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / PUBLICACIÓN EN LA PÁGINA

WEB DE LA ENTIDAD CONDENADA / PUBLICACIÓN DE SENTENCIA La parte actora, de manera separada, solicitó 1.000 s.m.l.m.v. por daño a la vida de relación y 1.000 s.m.l.m.v. por la afectación al honor y al buen nombre. La jurisprudencia de esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, se apartó de la tipología de perjuicio inmaterial denominado de esa manera (daño a la vida de relación), para en su lugar reconocer la categoría de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, que se reconocerán siempre y cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precise su reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos. (…) Dado que la muerte del señor (…), con sus cuatro compañeros, constituyó un acto de violación grave a los derechos humanos, se estima la protección de esta tipología de daño autónomo, para cuyo efecto se privilegiarán, según los parámetros jurisprudenciales antes señalados, las medidas restaurativas o de carácter no pecuniario. En ese sentido, se dispondrá que el Ejército Nacional efectúe la publicación de la presente providencia en un link destacado en la página web institucional, el que permanecerá allí por un término de seis (6) meses. La Sala estima que la anterior determinación resulta suficiente, pues no se evidencia que la víctima hubiere sido expuesta o presentada ante la opinión pública como un subversivo dado de baja en combate, pues ese señalamiento, por supuesto falaz, fue expuesto por algunos miembros de la entidad de manera interna, para tratar

de excusar su actuación irregular.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la reparación por la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, consultar providencias de 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero: de 28 de agosto de 2014, Exp. 26251, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaraciones de voto de la consejera María Adriana Marín, de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico, y del consejero José Roberto Sáchica Méndez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00467-01(52730)R

Actor: MARÍA LUCELLY HERRERA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: FALLA EN EL SERVICIO – Uso desproporcionado e ilegítimo de la fuerza por parte de miembros del Ejército Nacional / MUERTE DE CIUDADANOS POR PARTE DE LA FUERZA PÚBLICA – Como consecuencia de su actuación irregular / FALLA EN EL SERVICIO – Homicidio múltiple / FALLA EN EL SERVICIO – Los agentes del Estado accionaron sus armas de manera ilegítima sin que existiera un

ataque en su contra En cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado el 21 de julio de 2021, procede la Sala, nuevamente, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, el 25 de julio de 2014, mediante la cual declaró probada la caducidad de la acción.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demandó por la muerte de Francisco Javier Galeano Herrera, quien, junto con cuatro personas más, fue asesinado en la noche del 12 de enero de 2007 por integrantes del batallón de artillería número 4 en la vereda el Tronco, jurisdicción del municipio de Guatapé, en el departamento de Antioquia. Se pretendió hacer ver a las víctimas como guerrilleros dados de baja en combate.

II. A N T E C E D E N T E S

1. Los hechos El 12 de enero de 2007, Francisco Javier Galeano Herrera, junto con otras cuatro personas, fueron asesinados sin justificación alguna por parte de integrantes del batallón de artillería número 4 “Coronel Jorge Eduardo Sánchez Rodríguez”, en la vereda el Tronco del municipio de Guatapé (Antioquia), lo que configuró un caso de “falsos positivos”, por lo que la entidad demandada debe responder patrimonialmente por un hecho que constituyó una violación grave a los derechos humanos.

Con fundamento en lo anterior, se demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, “por la ejecución extrajudicial” de la víctima.

La demanda de reparación directa fue promovida por el grupo familiar del señor Francisco Javier Galeano Herrera1, en la que se solicitó, para cada demandante, 1.000 s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios morales, 1.000 s.m.l.m.v. por daño a la vida de relación y 1.000 s.m.l.m.v. por la afectación al honor y al buen nombre2. Por daño emergente, se pidió la suma de $2’600.000 a favor de la madre de la víctima y por lucro cesante se solicitó lo que el señor Galeano Herrera dejó de reportar a su núcleo familiar, integrado por su compañera permanente e hijos3. 2.1.1. Mediante auto de 2 de septiembre de 20104 se admitió la demanda y se dispuso la notificación a las partes. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el daño era atribuible a la propia víctima, quien, con su actuar ilegal, produjo la actuación armada de los integrantes de la fuerza pública5. 1 Integrado por María Lucelly Herrera de Galeano, Luis Javier Galeano Cataño, Claudia Elena Galeano Herrera, Estefanía Buriticá Galeano, Santiago Buriticá Galeano, Ana María Buriticá Galeano, Juan Pablo Galeano Díaz, Kevin Galeano Díaz, Ana Milena Arias Arrubla, María Camila Arias Arrubla, Mónica Patricia Galeano Cataño, María Carolina Cataño y Reina del Socorro Monsalve Herrera. 2 La demanda se presentó el 2 de marzo de 2010 (fl. 69 c 1, exp. 52.730).

3 Folios 17 a 69 del cuaderno 1 del proceso 52.730. 4 Folio 98 del cuaderno 1 del proceso 52.730. 2.1.2. El 4 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia corrió traslado para alegar6, oportunidad en la que las partes se refirieron al acervo probatorio del proceso y ratificaron sus posturas7. 2.1.3. La sentencia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, en sentencia de 25 de julio de 2014, declaró probada la caducidad de la acción, por considerar que en el proceso se encontraba plenamente establecido que los demandantes conocieron de la muerte de Francisco Javier Galeano Herrera, por parte del Ejército Nacional, el 13 de enero de 2007, “cuando fue reclamado su cuerpo, por la hermana del occiso, … además, cuando existe factura de venta … correspondiente al pago de las exequias del occiso …”. En ese sentido, consideró que la demanda se presentó de manera tardía, dado que se radicó el 2 de marzo de 2010, en tanto que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 7 de diciembre de 2009, cuando el término de caducidad ya había fenecido8. 2.1.4. El recurso de apelación 5 Folios 108 a 115 del cuaderno 1 del proceso 52.730. 6 Folio 211 del cuaderno 1 del proceso 52.730. 7 Folios 212 a 272 17 a 69 del cuaderno 1 del proceso 52.730. 8 Folios 274 a 291 del cuaderno principal del proceso 52.730.

La parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, pues, a su juicio, la caducidad no operó en este caso, por cuanto se trató de un crimen de lesa humanidad, el cual es imprescriptible, según la normativa internacional. Agregó que, en todo caso, los demandantes solo conocieron que el hecho era imputable al Ejército Nacional el 7 de diciembre de 2007, cuando la señora María Lucelly Herrera (madre del occiso) fue llamada a declarar ante la fiscalía de conocimiento y allí se enteró de que su hijo fue presentado como un “NN” y que, por tanto, se trató de un “falso positivo”9. 2.1.5. El recurso se concedió a través de auto de 7 de octubre de 201410 y se admitió mediante proveído de 4 de diciembre del mismo año11. 2.1.6. El 13 de febrero de 2015 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo12, oportunidad en la que la parte actora reiteró lo expuesto en su recurso de apelación13, mientras que la entidad demandada solicitó la confirmación del fallo apelado, por considerar, de un lado, que sí se 9 Folios 296 a 305 del cuaderno principal del proceso 52.730. 10 Folio 306 del cuaderno principal del proceso 52.730. 11 Folio 310 del cuaderno principal del proceso 52.730. 12 Folio 312 del cuaderno principal del proceso 52.730. configuró la caducidad y, del otro, que no le asiste responsabilidad patrimonial por

cuanto la víctima, al atacar a la fuerza pública, propició su deceso14. El Ministerio Público solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, dado que la muerte del señor Francisco Javier Galeano Herrera se trató de una grave violación a los derechos humanos, por lo que no opera la caducidad de la acción15. 2.1.7. Mediante auto de 11 de septiembre de 2019, se decretó la acumulación con el proceso 53.52816. 2.1.8. Por medio de auto de 20 de febrero de 2020, la Sala decretó como prueba de oficio copia de la sentencia dictada el 14 de febrero de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia y solicitó a dicho despacho que certificara la firmeza de tal decisión17. 13 Folios 314 a 325 principal del proceso 52.730. 14 Folios 326 a 336 del cuaderno principal del proceso 52.730. 15 Folios 356 a 363 del cuaderno principal del proceso 52.730. 16 Folios 423 y 424 del cuaderno principal del proceso 52.730. 17 Folios 426 y 427 del cuaderno principal del proceso 52.730. 2.1.9. De la respuesta dada por el mencionado juzgado se dio traslado a los sujetos procesales el 9 de septiembre de 2020 por el término de cinco (5) días, sin pronunciamiento al respecto18. 2.1.10. El expediente –acumulado– ingresó al despacho de la magistrada ponente el 17 de noviembre de 2020 para dictar sentencia19.

2.1.11. La Sala, mediante sentencia de 21 de marzo de 2021, resolvió la segunda instancia de los procesos acumulados. Confirmó la declaratoria de caducidad en este proceso (52.730) y declaró la responsabilidad patrimonial del Ejército Nacional, a título de falla en el servicio, por la muerte de Wilson García Posada en el proceso 53.528. 2.1.12. La parte demandante en el proceso 52.730 presentó demanda de tutela contra la referida sentencia de segunda instancia, la cual fue resuelta por la Sección Segunda -Subsección Adel Consejo de Estado, a través de sentencia de 21 de julio del año en curso20, en el siguiente sentido: Primero. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de la señora María Lucelly Herrera Monsalve, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. En consecuencia: 18 Folio 431 del cuaderno principal del proceso 52.730. 19 Folio 436 del cuaderno principal del proceso 52.730. 20 Notificada a la magistrada ponente el 11 de agosto siguiente. Segundo. Dejar sin efectos el numeral primero de la sentencia del 19 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicado 44001-33-40-001-2018-00358-01, acumulado 05001-23-31000-2009-00121-01. Tercero. Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que en el término de veinte días, contados a partir de la ejecutoria de

esta providencia, proceda a dictar una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Las anteriores determinaciones se fundamentaron, en síntesis, en lo siguiente: En el caso que se analiza, se advierte que el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la providencia de primera instancia, proferida el 25 de julio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, se dirigió a cuestionar, entre otros aspectos, la inoperancia de la figura de la caducidad de la acción en asuntos relacionados con delitos de lesa humanidad, y, para estos efectos, trajo a colación la jurisprudencia en la que se acogía dicho criterio, a fin de contradecir la consideración utilizada por el despacho judicial. Pese a ello, se evidencia que la Sala de decisión accionada no hizo hincapié en los alegatos presentados por los demandantes, sino que aplicó, con radicalidad, la sentencia de unificación, sin pasar a analizar las circunstancias particulares del caso, esto es, que existía plena convicción de que en el asunto se controvertía la reparación administrativa por existencia de una ejecución extrajudicial (la cual estaba debidamente acreditada en el plenario) y que, además, para el momento en que se resolvió el asunto en la primera instancia, existía un criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado que apuntaba a no aplicar la figura jurídica de la caducidad en estos casos.

En consecuencia, para la Sala, es procedente acceder al amparo de tutela invocado por la configuración del defecto «desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no encontrar en la providencia cuestionada un análisis del caso, de acuerdo con los argumentos señalados por el a quo para rechazar la acción y los alegatos presentados por los demandantes en el recurso de apelación, ya que lo que hizo fue sorprender a la parte activa con la aplicación ipso iure de la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020. Además, se advierte que la sentencia unificadora no moduló sus efectos, por lo que se entiende que opera a futuro o «ex nunc», de ahí que la Sala decisión estaba en la obligación de ponderar los derechos al debido proceso, la igualdad y al acceso a la administración de justicia de los demandantes, de cara a las circunstancias del caso concreto, a efectos de no hacer ilusorias las garantías constitucionales, entre estas, la reparación patrimonial, cuando es diáfano el daño causado por el Estado. Finalmente, se repara en que, aunque esta Sala de decisión, en la sentencia de tutela del 15 de abril de 2021,21 al analizar un caso con circunstancias fácticas similares al presente, negó las pretensiones de la demanda, a partir de la sentencia de 1 de julio de 2021,22 rectificó su posición en el sentido de acoger el criterio expuesto en esta providencia. Aunque la anterior sentencia de tutela fue impugnada por la magistrada ponente de la decisión, la cual se encuentra en trámite, la Subsección procede a dictar sentencia de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del

Decreto 2591 de 199123.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia 21 Expediente 11001-03-15-000-2021-05214-00. 22 Expediente 11001-03-15-000-2021-01867-00. 23 ARTICULO 31. IMPUGNACION DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

La Sala es competente para conocer del proceso, en razón del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo normado en los artículos 129 y 132 numeral 6 del C.C.A., subrogados por los artículos 37 y 40 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, dado que la cuantía del proceso excede de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues solo por perjuicios morales, se solicitó 1.000 s.m.l.m.v. para cada actor.

2. El ejercicio oportuno de la acción El amparo dispuesto por el juez de tutela encontró fundamento en la consideración de que debía mantenerse la aplicación de la tesis, supuestamente imperante para el momento en que se dictó la sentencia de primera instancia, en la Sección Tercera del Consejo de Estado, que era precisamente la contraria a la que aplicó el tribunal administrativo a quo, en virtud de la cual, cuando se trate de un delito de lesa humanidad, la caducidad de la acción debía ser excepcionada o inaplicada.

Esa fue, en suma, la razón de la decisión del juez de tutela, quien, vale la pena

destacar, descartó la existencia del defecto fáctico alegado por la parte tutelante e incluso aceptó, según su propia valoración probatoria, que era cierto que los actores -como lo dijo esta Subsección en el fallo tuteladoconocieron que la muerte de su familiar le era atribuible al Ejército Nacional desde el día siguiente de su ocurrencia. Así lo señaló el juez colegiado de tutela: Bajo dichos derroteros, esta Sala de decisión puede evidenciar que, a diferencia de lo planteado por la parte actora, en el caso bajo análisis no se configura la existencia de un defecto fáctico, pues es diáfano que con fundamento en lo previsto en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, expediente 61.033, la Sala de decisión procedió a determinar desde qué fecha los demandantes tuvieron la posibilidad de advertir que el Estado tuvo alguna injerencia en la controversia, lo cual demostró de manera amplía, arribando a la conclusión de que los accionantes conocieron que la muerte del señor Francisco Javier Galeano Herrera era atribuible al Ejército Nacional, a partir del día siguiente a su muerte. Sin embargo, se encuentra que aunque en el asunto no se configura la existencia un defecto fáctico, con fundamento en el cual la accionante pretendió controvertir (de acuerdo con los criterios exigidos por la sentencia de unificación) la fecha en que tuvo conocimiento de la muerte de su familiar, si tiene vocación de prosperidad el segundo de los argumentos presentados en el libelo, en cuanto al desconocimiento del desarrollo argumentativo presentado en la alzada para que se excepcionara la aplicación del fenómeno de la caducidad, orientado a

mostrar, en consideración de la postura jurisprudencial sentada hasta ese entonces por el Consejo de Estado, que los hechos se enmarcaban en un acto de lesa humanidad. Es claro que para la fecha en que se emitió la providencia del 19 de marzo de 2021, objeto de censura, ya existía un criterio definido en torno a la caducidad del medio de control de reparación directa, en casos relacionados con delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado, que es el que se encuentra previsto en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado; y que, por tanto, puede concluirse prima facie que la Sala de decisión accionada estaba en la obligación de aplicar la sentencia unificadora, en atención a su carácter vinculante, en términos de lo dispuesto en el artículo 270 del CPACA y en la Sentencia C-836 de 2001. No obstante, en el sub lite debe tomarse en cuenta que, para el año 2010, cuando se procedió a accionar al Estado para efectos de la reparación administrativa, y hasta antes de que fuera proferida la sentencia de unificación, año 2020, el criterio mayoritario de la Sección Tercera del Consejo de Estado apuntaba a que no era procedente aplicar el fenómeno jurídico de la caducidad a las acciones de reparación directa con pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de crímenes de lesa humanidad, genocidios y otras violaciones graves de los derechos humanos

como la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada o la esclavitud, en atención a su naturaleza imprescriptible. Lo anterior, puede corroborarse, entre otras, en las siguientes providencias: i) auto del 17 de septiembre de 2013;24 ii) sentencia del 7 de septiembre de 2015;25 iii) auto del 11 de abril de 2016;26 iv) sentencia 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 17 de septiembre de 2013, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 25000-23-26-000-2012-00537-01 (45092). 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 85001-23-31-000-2010-00178-01 (47671). 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de abril de 2016, C.P. Olga Mélida Valle De La Hoz, expediente 50001-23-31-000-2000-20274-01 (36079). En esta decisión se redel 5 de septiembre de 2016;27 y v) sentencia del 31 de julio de 2019,28 en las que, en aplicación al control de convencionalidad, no se aplicó la caducidad (se destaca). De las consideraciones expuestas, es claro que el amparo dispuesto por el juez de tutela, en el sentido de “Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A proceda a dictar una nueva decisión en la que se tenga en cuenta

lo expuesto en las consideraciones que anteceden”, está encaminado a que se aplique aquella postura jurisprudencial (ya recogida), en virtud de la cual, cuando se trate de delitos de lesa humanidad -como ocurrió en el caso sub examinese excepcione la aplicación de la regla de caducidad prevista en el ordenamiento jurídico interno frente a las acciones de reparación directa. La Sala acatará la decisión de tutela, no sin antes señalar que, si bien es cierto que en el fallo de unificación dictado sobre este tema por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado no se precisó que se trataba de jurisprudencia anunciada, ello se traduce, claramente, en que la postura allí sentada aplica a los procesos que ya estuvieren en curso, criterio que, además, fue avalado por la Corte Constitucional, la cual, tam