CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2010-01922-01(49416)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA VIOLACIÓN A

LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO / DESAPARICIÓN FORZADA / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / CONNIVENCIA DE AGENTES DEL ESTADO CON GRUPOS ARMADOS AL MARGEN DE LA LEY / MEDIDAS DE SATISFACCIÓN Y NO REPETICIÓNPrevalencia [V]istas las circunstancias en que se perdió el rastro del señor Omar de Jesús Gutiérrez a partir de la tarde del sábado 31 de julio de 2004, estima la Sala que en el presente caso se presentó el crimen de lesa humanidad denominado “desaparición forzada” tal como ha sido definido por la jurisprudencia contencioso administrativa; ilícito este en el cual tuvieron participación los miembros del Ejército Nacional pues, además de que se probó fehacientemente que el grupo paramilitar que perpetró el inicial secuestro puso a la víctima en manos de miembros de la institución estatal castrense, también se evidenció que estos últimos le quitaron la vida al familiar de los demandantes en el marco de un supuesto combate, lo disfrazaron con un atuendo camuflado y botas pantaneras con la intención de hacerlo aparecer como un guerrillero dado de baja en el marco de un combate supuestamente llevado a cabo en cercanías a la ciudad Medellín y, como si ello fuera poco, lo despojaron de cualquier rastro de identidad, lo que implicó que el cadáver fuera sepultado como N.N. –no identificado–; anonimato

este en el que permaneció por varios años hasta que la identidad del cuerpo fue lograda plenamente en el registro de defunción sentado e inscrito el 24 de junio de 2010, casi 6 años transcurridos desde el deceso (…) [A]demás de que algunas de las heridas letales fueron recibidas a corta distancia, también está probado que todos y cada uno de los disparos fueron propinados cuando la víctima se encontraba en una situación de inferioridad, pues muchos de ellos fueron recibidos por la espalda (…) Así las cosas, tanto la desaparición forzada como el homicidio en persona protegida son fallas del servicio acreditadas dentro del presente caso, cometidas por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional (…) [E]n el sub lite, donde las medidas no patrimoniales de reparación no fueron decretadas en la sentencia de primera instancia y la parte demandada actúa como apelante única en la presente instancia, el principio procesal de la prohibición de reforma en perjuicio del impugnante debe ceder ante la necesidad de ordenar unas medidas no indemnizatorias que tengan por finalidad lograr una verdadera rehabilitación de las víctimas.

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE

CRIMENES DE LESA HUMANIDAD / DESAPARICIÓN FORZADA Y

EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

[P]or tratarse de un crimen de lesa humanidad, la caducidad de la acción de reparación directa no empieza a contar mientras no exista una sentencia en firme que condene a los culpables del hecho delictivo (…) [C]omoquiera que en el presente caso la demanda de reparación directa se interpuso antes de que

transcurrieran los dos años contados desde la identificación del cadáver del señor Omar de Jesús Gutiérrez, y habida cuenta de que, además, en el sub lite no se conoce sentencia definitiva relacionada con el homicidio en persona protegida de que presuntamente fue víctima el occiso familiar de los hoy demandantes, entonces concluye la Sala que en el caso concreto no está caducada la acción de reparación directa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de la Corte Constitucional T-352 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR GRAVES

VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / DESAPARICIÓN FORZADA Y

EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / FALLA DEL SERVICIO / FLEXIBILIZACIÓN

PROBATORIA / PRUEBA INDICIARIA

[C]uando en determinado caso se debate la responsabilidad del Estado por graves violaciones a derechos humanos, el mismo debe ser estudiado bajo la óptica de la falla del servicio (…) Dicho régimen, en tanto que puede estar referido a casos en los que resulta especialmente difícil la probanza de la participación de agentes estatales en graves violaciones de derechos humanos –como son los eventos de las muertes por la eufemísticamente denominada “limpieza social” y las desapariciones forzadas–, admite estándares probatorios menos severos que los que normalmente se aplican para la demostración de la responsabilidad administrativa. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expedida el 13 de junio de 2013, exp. 25180.

DESAPARICIÓN FORZADA – Reiteración jurisprudencial Acerca del crimen de lesa humanidad de “desaparición forzada”, la Sección Tercera ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido de precisar que cuando en forma deliberada se oculta o esconde el paradero de una persona, con ello no sólo se agreden bienes jurídicos que se encuentran en titularidad de la víctima directa y sus personas allegadas, sino también la adecuada convivencia de toda la sociedad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera expedidas el 21 de noviembre de exp. 29764 y el 11 de febrero de 2009, exp. 16337. HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA - Reiteración jurisprudencial. Normativa internacional / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL - Definición. Prevención [L]a reciente jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, unificada por el pleno de la Sala, ha definido el homicidio en persona protegida o la ejecución extrajudicial, como una conducta por medio de la cual se le quita la vida a una persona que es ajena al conflicto armado, bien sea porque se trata de un combatiente que ha depuesto las armas, o porque es una persona civil que no tiene participación directa o indirecta en las hostilidades del conflicto y que, por tales circunstancias, goza de especial amparo por parte de las normas del derecho internacional humanitario (…) [L]a Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “ejecución extrajudicial” de la siguiente

forma: se trata de la acción consiente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional. En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas (…) [R]esulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de conductas, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera expedida el 11 de septiembre de 2013, exp. 20601. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIOS MORALES Y MATERIALES En lo que tiene que ver con la indemnización decretada por perjuicios morales, en la medida en que la misma quedó tasada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, y comoquiera que sus montos se acompasan con los baremos de resarcimiento fijados por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, entonces procederá la Sala a confirmar las determinaciones asumidas en la sentencia contra la cual se dirige el recurso de alzada. Al revisar la indemnización

por perjuicios materiales –lucro cesante–, se observa que la misma también fue tasada con utilización de las fórmulas y reglas de liquidación establecidas por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, razón esta por la cual será procedente sólo efectuar una actualización de las condenas.

MEDIDAS DE REPARACIÓN INTEGRAL - Alcance / PRINCIPIOS DE

CONGRUENCIA Y NO REFORMATIO IN PEJUS - Restricción

[E]n casos en los que se debaten graves afectaciones a las garantías esenciales de las personas, es procedente decretar todas las medidas que sean necesarias en aras de lograr la rehabilitación de las víctimas, sin que el logro de ese objetivo pueda verse perjudicado por principios de corte procesal como la congruencia y la prohibición de reforma en perjuicio del apelante único (…) Así las cosas, se ha considerado que es posible establecer restricciones a los principios de congruencia, jurisdicción rogada y no reformatio in pejus con el fin, bien sea de dar cumplimiento a los mandatos contenidos en normas internacionales de derechos humanos con prevalencia en el orden interno, o de proteger otros derechos, valores y principios constitucionales, que lleguen a ser de mayor trascendencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera expedida el 11 de septiembre de 2013, exp. 20601.

MEDIDAS DE SATISFACCIÓN, REHABILITACIÓN Y NO REPETICIÓNComponentes / DIMENSIÓN SIMBÓLICA / REPARACIONES

TRANSFORMADORAS / EMPODERAMIENTO A LOS AFECTADOS

[E]stima la Sala que las medidas de satisfacción, rehabilitación y no repetición que se adopten frente a casos como el presente, deben ir más allá de buscar una reivindicación volcada hacia la pretérita época en la que ocurrieron las lesiones a los derechos de las víctimas, y deben propender, antes bien y además, por una modificación de las condiciones estructurales que dieron lugar a la victimización, de tal forma que se trate de una reparación verdaderamente transformadora que tienda a impedir el surgimiento de hechos similares en el futuro (…) En este género de medidas de reparación integral, en clave de transformación de las condiciones estructurales que dieron lugar a la victimización, además de las políticas generales que puedan implementarse en el marco de la relación vertical que existe entre el Estado y las víctimas a propósito de la legislación vigente sobre la reparación de aquellas, también debe tenerse como insumo el componente simbólico que pueda ser aportado por los sujetos pasivos de las acciones vulneradoras, elemento este que sólo puede ser aprehendido por el obligado a llevar a cabo la reparación cuando a los afectados se los empodera para liderar los procesos de redefinición de imaginarios que se lleven a cabo en el marco de la rehabilitación.

MEDIDAS DE SATISFACCIÓN, REHABILITACIÓN Y NO REPETICIÓN

[E]s necesario ordenar, como medida de satisfacción y de no repetición, que se compulsen copias a las autoridades pertinentes para efectos de que se indague la suerte de los procesos penales y disciplinarios que pudieran y deberían haberse adelantado (…) Para redefinir esa connotación simbólica que tienen (…) los lugares geográficos de ocurrencia del daño padecido por los demandantes por

haberse perdido allí el rastro sobre el paradero de su allegado, considera la Sala que constituye una medida adecuada de reparación integral, satisfacción, rehabilitación y no repetición, ordenar a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que realice la siembra de un jardín en los márgenes la vía en el sitio conocido como “Rancho Triste” (…) Del mismo modo, se sembrará un árbol de tamaño considerable en el punto exacto de la vía conocido como “Rancho Triste”, que es el sitio en el cual fue privado de su libertad el señor Omar de Jesús Gutiérrez (…) Además, con el ánimo de reestablecer la memoria del occiso, en cercanías al jardín y al árbol plantados en “Rancho Triste”, deberá instalarse una placa de bronce en la que se incluya un texto de máximo dos mil palabras y mínimo 500, en donde se relaten las circunstancias en las que se produjo la desaparición forzada y el posterior homicidio (…) Como medida restaurativa y rehabilitadora en clave de reparación integral transformadora, en el sitio conocido como “Rancho Triste” y en cercanías al árbol que deberá plantarse allí con su debida barrera ornamental, se instalará un mural de 5 metros de alto por 10 metros de ancho, en el cual se incluirá una figura en forma de silueta susceptible de ser coloreada que, previa aprobación por parte de las víctimas, simbolice la memoria del occiso Omar de Jesús Gutiérrez (…) Como medida de empoderamiento a los afectados con el daño de cara a la transformación de las

condiciones estructurales que dieron lugar a su victimización, se ordenará a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional que auspicie, con auxilio de la Defensoría Delegada para la Orientación y Asesoría de las Víctimas del Conflicto Armado Interno de la Defensoría del Pueblo, la creación de un comité encargado de recoger, documentar y publicar en un libro todos los casos relacionados con ejecuciones extrajudiciales ocurridos en la región del Oriente Antioqueño (…) Además, tal como se ha ordenado en casos similares al presente, se ordenará la publicación del presente fallo en un medio de comunicación de amplia circulación y, adicionalmente, el mismo deberá ser puesto en conocimiento de los integrantes del Ejército Nacional.

CONDENA EN COSTAS / ACTUACIÓN TEMERARIA

[C]uando la entidad demandada interpuso el recurso de apelación, se limitó a insistir en el carácter legal del supuesto operativo (…), sin reparar en el hecho de que dentro del expediente existen versiones de los mismos militares participantes, quienes confiesan que capturaron al fallecido familiar de los demandantes después de haber sido entregado por un grupo paramilitar, y que posteriormente lo ejecutaron en forma arbitraria con disparos a quemarropa (…) De ello se deduce que la parte accionada apeló la sentencia de primera instancia, sin siquiera haber hecho una lectura detenida a todo el expediente, lo que constituye, además de un ejemplo de pésima abogacía, una actuación abiertamente temeraria, generadora de costos para la contraparte y de desgastes para el funcionamiento del aparato judicial y que, por tanto, hace procedente la condena en costas.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la magistrada Stella

Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D. C. doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01922-01(49416)

Actor: MARÍA DENICE RAMÍREZ CASTAÑO

Demandado: LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2013, proferida por la Sala de Descongestión de la Subsección de Reparación Directa del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La providencia apelada será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO El día sábado 31 de julio de 2004, cuando cumplía la labor de auxiliar de transporte en un bus intermunicipal que viajaba entre los municipios de Abejorral y La Ceja en Antioquia, el señor Omar de Jesús Gutiérrez fue retenido por un grupo de paramilitares, después de lo cual no se volvió a saber de su paradero hasta que el 25 de marzo de 2010 se estableció que sus restos habían sido entregados

por miembros del Ejército Nacional –Cuarta Brigada, Primera División– a la Fiscalía General de la Nación quien, a su vez, había efectuado el levantamiento del cadáver el 2 de agosto de 2004 en el barrio Altos de Oriente de Medellín; cuerpo que fue posteriormente inhumado como N.N. –sin identificar–, con la proclama de que se trataba de un guerrillero muerto en combates con fuerzas regulares estatales. Con ocasión de esos sucesos, y en respuesta a las denuncias presentadas por los familiares del occiso, la Fiscalía General de la Nación adelantó el sumario 7063, en el marco del cual pudo establecerse que la víctima padeció heridas de arma de fuego a corta distancia cuando se encontraba en situación de “inferioridad” por las trayectorias de los disparos, lo que no encaja con la versión oficial plasmada en los informes militares, según la cual se trataba de un combatiente muerto en el marco de combates entre los militares y la guerrilla de las FARC.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (f. 12, c. 1) los señores María Dénice Ramírez Castaño, Isabel Cristina Giraldo Ramírez y Julián Andrés Giraldo Ramírez, interpusieron acción de reparación directa con el fin de que se hagan las

siguientes declaraciones y condenas: 1.- LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL son responsables de los hechos ocurridos en jurisdicción

de Abejorral y Bello, Antioquia, en donde el ciudadano OMAR DE JESÚS HERNÁNDEZ fue objeto de desaparición forzada y posterior asesinato por miembros del Grupo de Fuerzas Especiales Urbanas Antiterroristas n.º 5 de la Quinta Brigada, Primera División del Ejército Nacional con sede en Medellín, previa entrega que de él le hicieran integrantes del Bloque Héroes de Granada de la Autodefensas Unidas de Colombia – AUC, en hechos ocurridos el día 2 de agosto de 2004. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, la parte demandada está en obligación de reconocer y pagar a la demandante MARÍA DENICE RAMÍREZ CASTAÑO, compañera permanente del difunto, los perjuicios materiales establecidos en el proceso, determinando la indemnización debida o vencida desde el día 2 de agosto de 2004 hasta la fecha de sentencia de fondo y la indemnización futura a partir de la sentencia hasta el cumplimiento del término máximo probable de vida de esta demandante. 3.- La parte demandada está en la obligación de reconocer y pagar a la demandante MARÍA DENICE CASTAÑO una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de perjuicios morales. 4.- La parte demandada está en la obligación de reconocer y pagar a favor de la demandante MARÍA DENICE RAMÍREZ CASTAÑO el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de gastos de búsqueda de su desaparecido compañero desde el 2 de agosto de 2004 hasta el 23 de julio de

2008. 5.- La parte demandada está en la obligación de reconocer y pagar a la demandante ISABEL CRISTINA GIRALDO RAMÍREZ, hijastra del occiso, los perjuicios materiales establecidos en el proceso, determinando la indemnización debida o vencida desde el día 2 de agosto de 2004 hasta la fecha de sentencia de fondo y la indemnización futura a partir de la sentencia hasta cuando esta demandante llegue a los 26 años de edad. 6.- La parte demandada está en la obligación de reconocer y pagar a la demandante ISABEL CRISTINA GIRALDO RAMÍREZ, hijastra el occiso, la suma de trescientos millones de pesos $300 000 000,oo, a título de perjuicios materiales. 7.- La parte demandada está en la obligación de reconocer y pagar al demandante JULIÁN ANDRÉS GIRALDO RAMÍREZ, hijastro del occiso, los perjuicios materiales establecidos en el proceso, determinando la indemnización debida o vencida desde el día 2 de agosto de 2004 hasta la fecha de la sentencia de fondo y la indemnización futura a partir de la sentencia hasta cuando este demandante llegue a los veintiséis años de edad. 8.- La parte demandada está en la obligación de reconocer y pagar al demandante JULIÁN ANDRÉS GIRALDO RAMÍREZ una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de perjuicios morales. 9.- La parte demandada está en la obligación de publicar el fallo condenatorio en medios escritos, radiales y televisivos de alcance nacional y deberá, por los mismos medios, pedir perdón a los

demandantes y a la sociedad colombiana por estos hechos criminales cometidos por el Estado, así mismo, deberá garantizar a los demandantes y al pueblo colombiano la no repetición de actos como los que con esta decisión se condenan. 10.- La parte demandada está obligada a dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 11.- La parte demandada está obligada a pagar a mis mandantes, sobre las sumas de dinero que el fallo determine, los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del mismo al tenor de lo reglado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (mayúsculas del texto citado)1. 1.1. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, narra la parte actora que el 2 de agosto de 2004 el hoy occiso Omar de Jesús Gutiérrez fue secuestrado por un grupo paramilitar cuyos integrantes, en forma posterior, entregaron al retenido a miembros del Ejército Nacional, quienes lo asesinaron y presentaron ante las 1 Se transcriben las pretensiones de la demanda tal como quedaron después de la subsanación presentada el 23 de noviembre de 2010, en obedecimiento de lo decidido por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia del 16 de noviembre de 2010, que inadmitió el libelo introductorio (fls. 23 y sgts. c.1). autoridades forenses y judiciales como una persona N.N., integrante de la guerrilla “dado de baja” en combate, en hechos que posteriormente fueron objeto de

confesión por parte de un desmovilizado paramilitar conocido con el alias de “Polocho” quien, el 21 de noviembre de 2008, hizo un relato pormenorizado de los acontecimientos. En respaldo de dicha hipótesis, relata la parte actora que el cadáver de su familiar exhibía señales de disparos efectuados a corta distancia con trayectorias que señalan la posición de indefensión de la víctima. 1.2. La parte demandante alega que los hechos descritos en el apartado anterior dan lugar a la responsabilidad de las entidades demandadas, en la medida en que se trató de una desaparición forzada y una ejecución extrajudicial cometidas en la persona del señor Omar de Jesús Gutiérrez, lo que constituye una evidente falla del servicio que desafía las normas del derecho internacional de los derechos humanos, incorporado al bloque de constitucionalidad según mandato plasmado en el artículo 93 superior, todo lo cual ha sido reconocido en sendas providencias judiciales de carácter penal.

II. Trámite procesal

2. Admitida la acción, y ordenada su notificación y traslado mediante auto del 7 de febrero de 2011 (fl. 27, c.1), el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó escrito de contestación de la demanda en el que pidió que fueran denegadas todas las solicitudes formuladas por la parte actora, en la medida en que, además de que está caducada la acción, también se tiene por probada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, aunque sin especificar en qué consistió esta última (fls. 31 y sgts. c.1).

3. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas2, el a quo,

mediante providencia calendada el 28 de febrero de 2012 (f. 170, c. 1), corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión en primera instancia, oportunidad en la que la parte demandante reiteró las manifestaciones ya hechas en otras oportunidades procesales (fls. 171 y sgts. c.1).

4. La Sala de Descongestión de la Subsección de Reparación Directa del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia el 27 de febrero de 2013, en la cual se plasmaron las siguientes determinaciones: 2 En auto del 16 de mayo del año 2011 (f. 48, c.1).

PRIMERO: DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE

A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

POR LA MUERTE DE OMAR DE JESÚS GUTIÉRREZ, Y LOS

PERJUICIOS OCASIONADOS A LOS DEMANDANTES.

SEGUNDO. CONDENAR A LA NACIÓN – MINISTERIO DE

DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, A PAGAR EN LA FORMA

INDICADA EN LA PARTE MOTIVA, LOS SIGUIENTES VALORES

POR CONCEPTO DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS A LOS

DEMANDANTES.

2.1. PERJUICIOS MORALES:

MARÍA DENICE RAMÍREZ CASTAÑO (…) 100 SMLMV

ISABEL CRISTINA GIRALDO RAMÍREZ (…) 50 SMLMV

JULIÁN ANDRÉS GIRALDO RAMÍREZ (…) 50 SMLMV

2.2. PERJUICIOS MATERIALES

MARÍA DENICE RAMÍREZ CASTAÑO (…) $144.045.895,37

ISABEL CRISTINA GIRALDO RAMÍREZ (…) $20.668.835,16

JULIÁN ANDRÉS GIRALDO RAMÍREZ (…) $24.430.185,49

TERCERO: LA ENTIDAD CONDENADA DARÁ CUMPLIMIENTO A LA

SENTENCIA EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 176 Y 177

C.C.A.

CUARTO: SIN COSTAS EN LA PRESENTE INSTANCIA POR NO

APARECER CAUSADAS.

QUINTO: EN FIRME ESTE PROVEÍDO, ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE (fl. 215 –vuelto–, c. ppl). 4.1. Para tal efecto, consideró el juzgador de primera instancia que en el proceso se probó la desaparición del señor Omar de Jesús Gutiérrez, y su posterior presentación por parte del Ejército Nacional, como si se tratara de un guerrillero que supuestamente fue dado de baja durante un combate, versión esta que no es susceptible de credibilidad si se tiene en cuenta que un jefe paramilitar desmovilizado confesó su participación en los hechos, así como también su contubernio con miembros de la mencionada fuerza armada estatal; y si se observa, además, que las heridas exhibidas por el cadáver del familiar de los demandantes, tenían rasgos de haber sido propinadas a corta distancia. Tal como se plasmó en el fallo de primer grado: Aunado a todo lo anterior se encuentra la necropsia 2004P-1565, la cual plasma que el orificio de entrada n.º 1 presenta tatuaje y fue producto de una herida por proyectil de arma de fuego corta, es decir,

fue realizado a menos de un metro de distancia y no con un arma como la de dotación que expresan los soldados haber usado, fusil Galil 5.56, pues esta es un arma de fuego [de largo alcance], por lo tanto no se puede presumir que en un supuesto combate a más de 10 metros de distancia la persona que resulte muerta tenga una herida de arma de fuego disparada a menos de un metro de distancia, circunstancia que desvirtúa totalmente el hecho de un combate. En consecuencia es evidente a no dudarlo, que no existe reparo en considerar que el Ejército Nacional fue el que desplegó su acción, a través de sus miembros, esa noche del 2 de agosto de 2004 en el municipio de Bello-Antioquia, disparando sus armas de dotación oficial en contra de la humanidad de OMAR DE JESÚS GUTIÉRREZ, con el que se tiene el resultado “muerte” y sin que medie enfrentamiento alguno. Adicionalmente no puede pasar por alto la Sala el hecho de que la entidad no haya ejercido actividades tendientes a la demostración de la presunta agresión, que se dice la víctima desplegó sobre los militares, tales como la práctica de una prueba técnica sobre sus manos y cuerpo, como la de absorción atómica, con la cual se hubiesen podido identificar residuos de pólvora que acreditaran el disparo del arma encontrada en levantamiento efectuado por la Fiscalía 166 de la URI, o una prueba microscópica (microcomparáción) en sus vestiduras, o en fin alguna que permitiera reafirmar la exposición de los militares en ese

sentido, entre otras, porque era fundamental en punto a determinar no sólo su responsabilidad administrativa, sino disciplinaria y eventualmente la penal. De ahí que tampoco encuentre sustento dicha afirmación, la de la causal de agresión por su parte, enfrentamiento, en prueba técnica alguna. Así las cosas, para la Sala no se cumplen los presupuestos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para que opere la legítima defensa como causal eximente de responsabilidad, pues está demostrado que la respuesta no se dirigió únicamente a repeler el peligro, sino a causarle la muerte a la víctima, constituyéndose una reacción indiscriminada y [des]proporcionada. En ese orden de ideas evidencia la Sala que en el asunto sub lite se presentó una conducta antijurídica, porque se afectó sin justificación legal el bien jurídico protegido como lo es la integridad física de OMAR DE JESÚS GUTIÉRREZ, pues de la prueba recaudada, no es posible observar que él hubiese incurrido en alguna actuación que significara que la víctima se expuso a su propio riesgo, por el contrario se observa que los gendarmes (sic) violaron el Decreto 85 de 1989. Así las cosas es claro que la entidad no probó la necesidad de utilizar su arma de dotación, generando las consecuencias fatales por las que ahora se reclama dentro del proceso, por ende la pretendida “legitimidad” del ataque queda en la orla jurídica, apareciendo entonces sólo como un acto desproporcionado en contra de la humanidad de OMAR DE JESÚS GUTIÉRREZ, lo que destruye a no dudarlo cualquier

atisbo de justificación de ese acto, pues una vez bajo el control de la fuerza pública, no existía ninguna posibilidad de que su integridad personal fuese afectada. De este modo, quedan sin respaldo jurídico y probatorio, los argumentos esgrimidos por EL EJÉRCITO NACIONAL, según los cuales se configura la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, pues dicho argumento, carece de sentido en el marco de un Estado Social de Derecho, en el cual el individuo es el fin del Estado y no un instrumento del mismo, como lo quiere hacer ver la entidad demandada, pues por ningún motivo, puede invocarse el interés general como un valor que justifique el actuar desmedido y arbitrario de las Fuerzas armadas, pues se repite, la Sala, a partir de las pruebas, no encuentra razones para que los policiales (sic) agredieran de tal forma al señor. Así las cosas, en atención a todo lo expuesto, huelga concluir que la (sic) EJÉRCITO NACIONAL, es responsable a título de falla en el servicio, por la muerte del señor OMAR DE JESÚS GUTIÉRREZ toda vez que se encuentra plenamente acreditado, que el daño fue causado por agentes del Ejército Nacional que se encontraban de servicio y con ocasión del mismo, en hechos acaecidos el 2 de agosto de 2004 en el municipio de Bello – Antioquia, actuar que fue arbitrario y desproporcionado, y que carece de cualquier justificación. 9.2. Ahora, en relación con la desaparición forzada se ha sostenido que la misma es un delito de lesa humanidad por cuanto involucra además de los derechos fundamentales de la víctima, la convivencia social, la

paz y la tranquilidad del género hum