CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2010-02345-01(48395)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cómputo / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño. NOTA DE RELATORÍA: Respecto del cómputo del término de caducidad en casos de privación injusta de la libertad, consultar auto del 2 de febrero de 1996; Exp. 11425.

ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO DE

APELACIÓN Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del CPC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DEL MENOR – Niños sujetos de especial protección / DERECHOS DE LOS NIÑOS / PROTECCIÓN DEL MENOR Los niños son sujetos especiales de protección por parte de su familia, la sociedad y el Estado. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado al derecho interno mediante la Ley 74 de 1976, y en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972. Como también de lo ordenado por el artículo 44 de la Constitución Política que garantiza los derechos fundamentales de los menores de forma prevalente. (…) Así mismo, el Convenio sobre los derechos del Niño ordena que los Estados velarán porque ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo 37).

FUENTE FORMAL: LEY 74 DE 1976 / LEY 16 DE 1972 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44 / CONVENIO SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO –

ARTÍCULO 37

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL /SENTENCIA ABSOLUTORIA /

DAÑO ESPECIAL / IN DUBIO PRO REO La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias C-037 de 1996 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencias del 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, del 4 diciembre de 2006, Rad. 13168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Exp. 23354. Frente a los casos de absolución por el principio del in dubio pro reo, El Magistrado Ponente no comparte dicho criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de septiembre de 2015, Exp. 36146.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Elementos La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL – Por falta de pruebas / FALLA DEL SERVICIO Así las cosas, como la absolución de (…) se fundamentó en la ausencia de una prueba sólida y en las irregularidades en la investigación derivadas de la manipulación y tratos crueles a los testigos, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – No acreditada / NO INTERPOSICIÓN DE RECURSOS – No es requisito para la configuración de responsabilidad La presentación de recursos contra la providencia que ordena la medida de aseguramiento no es un requisito para la declaratoria de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 270

de 1996. Por ello, se desestimará la excepción formulada.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 67

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014; Exp. 36149; C.P. Hernán Andrade Rincón (E). INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL – Vínculo parental o marital La Sala ha sostenido que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del 17 de julio de 1992, Exp. 6750; del 16 de julio de 1998, Exp. 10916 y del 27 de julio de 2000, Exp. 12788; C.P. Ricardo Hoyos Duque y Exp. 12641; C.P. María Helena Giraldo Gómez.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / LUCRO CESANTE /

ACCIONISTA – No se afectaron fuentes de ingreso Como para el momento de la privación de la libertad (…) era accionista de la empresa de taxis y era propietario de un taxi al servicio de la empresa, se negará el reconocimiento del lucro cesante, pues durante el periodo de la detención no se afectaron las fuentes de ingreso originadas en esta actividad. INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE – Acreditados / HONORARIOS PROFESIONALES En los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 8 de junio de 2011,

Exp. 19576, C.P. Ruth Stella Correa. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN – No acreditado / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencias de unificación se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031 y 38222. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los motivos de la

disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 10 de diciembre de 2015, Exp. 38029. REPARACIÓN DIRECTA - Condena. Caso medida de detención preventiva a ciudadano sindicado de los delitos de hurto calificado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Captura del demandante se produjo sin orden judicial / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Ausencia o insuficiencia probatoria. Sentencia absolutoria / FALLA DEL SERVICIO - Falla en materia del recaudo de la prueba testimonial: Manipulación y tratos crueles a los testigos Así las cosas, como la absolución de (…) se fundamentó en la ausencia de una prueba sólida y en las irregularidades en la investigación derivadas de la manipulación y tratos crueles a los testigos, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. Ahora, la Nación-Fiscalía General de la Nación propuso como excepción la culpa exclusiva de la víctima, porque no interpuso los recursos de ley contra la providencia que le dictó medida de aseguramiento. La presentación de recursos contra la providencia que ordena la medida de aseguramiento no es un requisito para la declaratoria de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 270 de 1996. Por ello, se desestimará la excepción formulada. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por imponer la medida de aseguramiento y a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, pues la captura del demandante se produjo sin orden

judicial y con fallas en materia del recaudo de la prueba testimonial. Y no le es imputable a la Nación-Rama Judicial pues el demandante fue absuelto en primera instancia y, por ello, se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02345-01(48395)

Actor: JOSÉ ALEXANDER HOLGUÍN ARANGO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Representación judicial de la Nación-No la ostenta el Ministerio de Justicia y del Derecho en casos de privación injusta. Competencia del superior-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. Privación de la libertad-Falla del servicio por ausencia de pruebas de cargo. TorturaEl Derecho Internacional y el derecho interno la proscriben. Perjuicio moral-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Perjuicio moral-Se infiere del vínculo parental o marital. Lucro cesante-Se niega porque no se afectó el derecho al trabajo. Daño emergente-Se reconoce por pago de honorarios al abogado defensor.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

sentencia del 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía investigó a José Alexander Holguín Arango por el delito de hurto calificado, le impuso medida de aseguramiento y fue absuelto por ausencia de pruebas de cargo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 2 de diciembre de 2010, José Alexander Holguín Arango, Dora Alba de

Jesús Correa, Dioselina Holguín Arango, María Luz Holguín Arango, Walter de Jesús Holguín Arango, María Dolly Holguín Arango, María Ludivia Holguín Arango, Francisco Luis Holguín Arango y Gildardo de Jesús Holguín Arango, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Ministerio de Justicia para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de José Alexander Holguín Arango, entre el 1 de marzo de 2005 y el 14 de septiembre de 2006. Solicitaron el pago de 300 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $1.500.000 por honorarios de abogado por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente; $45.000.000 por lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención, en la modalidad de lucro cesante; 100 SMLMV por daño a la vida de relación y 200 SMLMV por

violación a los derechos fundamentales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que José Alexander Holguín Arango fue sindicado del delito de hurto calificado y la Fiscalía dictó en su contra medida de aseguramiento. Resaltó que la Fiscalía profirió resolución de acusación y que un Juzgado lo absolvió. Adujo que la demandada debía responder porque la medida de aseguramiento no tuvo fundamento probatorio.

II. Trámite procesal El 7 de diciembre de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Justicia y la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, alegaron falta de legitimación por pasiva. La Nación-Rama Judicial sostuvo que la Fiscalía impuso la medida privativa de la libertad y que en la etapa de juicio se absolvió al demandante. La Nación-Fiscalía General de la Nación manifestó que la medida de aseguramiento fue legal y propuso la excepción de culpa de la víctima porque no interpuso recurso en contra de la medida de aseguramiento.

El 17 de julio de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las demandadas reiteraron lo expuesto y la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 21 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió a las pretensiones porque la privación de la libertad fue

injusta por falla del servicio de la Policía Nacional y de la Fiscalía. Las partes interpusieron recurso de apelación, que fue concedido el 17 de julio de 2013 y admitido el 7 de octubre de 2013. La demandante esgrimió que se deben reconocer los perjuicios por daño a la vida de relación, al buen nombre y a la honra y que se debe aumentar el monto de los perjuicios materiales y morales. La Nación-Fiscalía General de la Nación arguyó que la medida privativa impuesta fue necesaria y tuvo fundamento legal y probatorio. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional manifestó que no se probó tortura y que cumplió con el deber de poner a disposición de la Fiscalía a los presuntos delincuentes. El 31 de octubre de 2011 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía de la Nación, la Nación-Ministerio de Justicia y la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional reiteraron lo expuesto y la demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146.

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese

momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3. La demanda se interpuso en tiempo -2 de diciembre de 2010porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 9 de octubre de 2008, fecha en la que quedó ejecutoriada la sentencia que absolvió al demandante [hecho probado 6.6]. En efecto, como el 21 de septiembre de 2010 se presentó solicitud de conciliación prejudicial (f. 85 c.1), el término de caducidad se suspendió hasta el 25 de noviembre de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se celebró la audiencia y fue declarada fallida, según da cuenta original del acta de esa diligencia (f. 86 c.1). Al día siguiente se reanudó el conteo por los 14 días faltantes, que vencían el 15 de diciembre siguiente. Legitimación en la causa

4. José Alexander Holguín Arango, Dora Alba de Jesús Correa, Dioselina

Holguín Arango, María Luz Holguín Arango, Walter de Jesús Holguín Arango, María Dolly Holguín Arango, María Ludivia Holguín Arango, Francisco Luis Holguín Arango y Gildardo de Jesús Holguín Arango son las 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este

proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la captura, investigación, acusación y juzgamiento. El Ministerio de Justicia no representa a la Nación, en los eventos en los cuales se demanda responsabilidad por la actuación de las autoridades judiciales4.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la absolución con fundamento en la ausencia de pruebas de cargo y en la calidad de menores de edad de los testigos, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 8 de abril de 2005, miembros de la Policía capturaron a José Alexander Holguín Arango por el delito de hurto calificado, según da cuenta copia auténtica de la orden de detención (f. 114 c. 1). 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Rad. 14.676. 6.2 El 10 de marzo de 2005, la Fiscalía 54 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín impuso medida de aseguramiento a José Alexander Holguín Arango por el delito de hurto

calificado, según da cuenta copia auténtica de la providencia que confirmó y aclaró la medida (f. 127-138 c. 1). 6.3 El 31 de enero de 2006, la Fiscalía 54 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín profirió resolución de acusación en contra de José Alexander Holguín Arango por el delito de hurto calificado y agravado, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 342-376 c. 1). 6.4 El 12 de septiembre de 2006, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne, Antioquia concedió libertad provisional a José Alexander Holguín Arango, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 572583 c. 2). 6.5 El 14 de septiembre de 2006, José Alexander Holguín Arango recuperó su libertad, según da cuenta copia auténtica de la diligencia de compromiso suscrita (f. 606 c. 2). 6.6 El 26 de septiembre de 2008, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne, Antioquia absolvió a José Alexander Holguín Arango del delito de hurto calificado y agravado, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 64-81 c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 9 de octubre de 2008, según da cuenta certificado original expedido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne, Antioquia (f. 63 c. 1). 6.7 José Alexander Holguín Arango es hermano de Dioselina Holguín

Arango, María Luz Holguín Arango, Walter de Jesús Holguín Arango, María Dolly Holguín Arango, María Ludivia Holguín Arango, Francisco Luis Holguín Arango, Gildardo de Jesús Holguín Arango y tío de Dora Alba de Jesús Correa Holguín, según dan cuenta originales y copias simples de registros civiles de nacimiento (f. 49-60 c. 1). Los menores como sujetos especiales de protección y la interdicción de la tortura

7. Los niños son sujetos especiales de protección por parte de su familia, la sociedad y el Estado. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporado al derecho interno mediante la Ley 74 de 1976, y en el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972.

Como también de lo ordenado por el artículo 44 de la Constitución Política que garantiza los derechos fundamentales de los menores de forma prevalente.5

8. La Constitución Política de 1991 en su artículo 12 prevé que nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Así mismo, varios instrumentos internacionales elevaron el trato “humanitario” a una categoría positiva y vinculante en el orden interno.

En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos6 prevé que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 5). A su vez, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San

José7 que se refiere fundamentalmente a derechos civiles y políticos, establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral y que nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 5.1 y 5.2.). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 7 de julio de 2016, Rad. 42967. 6 Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas, mediante Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 7 Adoptada en San José de Costa Rica el 7 de abril de 1970 y aprobada por la Ley 16 de 1972. Igualmente, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos8 señala que nadie estará sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos (artículo 7). También, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes9 prescribe que se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla de un acto que haya omitido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a una persona o a otras o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean

infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Agrega que no se considerarán torturas dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes o incidentales a éstas. Así mismo, el Convenio sobre los derechos del Niño10 ordena que los Estados velarán porque ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo 37). Ahora, nuestro ordenamiento interno también es claro en señalar que sólo se puede utilizar la fuerza cuando sea estrictamente necesario (art.29 Código Nacional de Policía) y que para preservar el orden público -entre los medios eficacesdebe escoger aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes (art. 30 Código Nacional de Policía). 8 Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966 y aprobada mediante la Ley 74 de 1968. 9 Adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas, en Nueva York, el 10 de diciembre de 1984 y aprobada mediante la Ley 70 de diciembre de 1986. 10 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989 y aprobada mediante la Ley 12 de 1991. Los instrumentos internacionales referidos y las normas de derecho interno son claros en proscribir torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. La infracción de esta prohibición adquiere mayor gravedad, si

se trata de menores, quienes son sujetos especiales de protección por el ordenamiento jurídico. La privación de la libertad fue injusta por falla del servicio: torturas en testigos

9. El daño antijurídico está demostrado porque José Alexander Holguín Arango estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 8 de abril de 2005 hasta el 14 de septiembre de 2006 [hechos probados 6.1 y 6.5]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

10. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia11 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo12, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.13 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 13 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de septiembre de 2015, Rad. 36.146. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad14. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

11. La Fiscalía 54 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín impuso medida de aseguramiento y profirió resolución de acusación a José Alexander Holguín Arango con fundamento en un informe de la policía judicial y dos declaraciones de dos menores que

lo vinculaban como miembro de un grupo de personas que hurtaron varias propiedades en la vereda Mejía [hecho probado 6.2 y 6.3]. Sin embargo, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Guarne, Antioquia absolvió a José Alexander Holguín Arango por ausencia de pruebas de cargo. Concluyó que las declaraciones incurrieron en imprecisiones, no especificaron de qué forma participó en los