CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2010-02377-01(56752)-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso contrato de suministro para el abastecimiento de patrones de caucho natural / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Niega. / FALTA DE JURISDICCIÓN - Se encuentra probada. Declara la nulidad de todo lo actuado / FALTA DE JURISDICCIÓN - Partes no demostraron que hayan derogado o renunciado a la cláusula compromisoria entre ellos pactada / CLÁUSULA

COMPROMISORIA

[L]a Sala hace constar que en el plenario no obra material probatorio de donde se desprenda que las partes expresamente renunciaron o derogaron la cláusula compromisoria entre ellas pactada, consecuencia de lo cual el juez entiende que el pacto arbitral continúa vigente y no puede ser desconocido (…). [P]or lo que, la Sala concluye que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no tiene competencia para conocer las controversias derivadas del Contrato de Suministo No. PU001 suscrito el 23 de abril de 2008 entre la Sociedad (…) y la Compañía (…), así como tampoco puede pronunciarse sobre su incumplimiento (…). De manera que procederá a declarar la falta de jurisdicción y ordenara remitir el expediente al Centro de Arbitraje de la Sociedad Colombiana de Ingenieros de la ciudad de Bogotá para que se adelante el correspondiente procedimiento arbitral (…). En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del Tribunal de instancia, y declarará la nulidad de todo lo actuado por la falta de jurisdicción. NOTA DE CLÁUSULA ARBITRAL - Definición, noción, concepto

La cláusula arbitral contiene el consentimiento de las partes de someterse a la justicia arbitral frente a eventuales litigios surgidos del contrato. Esta decisión bilateral puede formalmente aparecer estipulada como una simple cláusula contractual donde se manifieste la decisión de las partes de someter las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación al conocimiento de árbitros y de ser posible la delimitación material de los asuntos que se someterían a conocimiento de ellos. Esta intención también puede estar contenida en documento anexo al contrato caso en el cual para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere. CLÁUSULA COMPROMISORIA - Definición, noción, concepto / CLÁUSULA COMPROMISORIA - Regulación jurídica, normatividad aplicable La cláusula compromisoria, tiene, pues, su fuente jurídica en el contrato, pero goza de autonomía plena frente a este, en la realidad de las cosas es otro negocio jurídico y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes. (Artículo 70 de la ley 80 de 1993, 228 del decreto 1818 de 1998 en concordancia con el 118 y 120 de este mismo decreto y artículo 4º del Decreto 2279 de 1989) PACTO ARBITRAL - Modalidad: Cláusula compromisoria y compromiso / COMPROMISO - Definición, noción, concepto El compromiso, que igualmente es un negocio jurídico autónomo, al contrario de lo

que ocurre con la cláusula compromisoria, tiene como punto de partida la existencia de un litigio presente y determinado emanado de un contrato estatal, se trata por lo tanto de un pacto en el cual las partes acuerdan someter una diferencia preexistente de naturaleza contractual a la decisión de los árbitros y relativas a la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del mismo .

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO 118 / DECRETO 1818 DE 1998 ARTÍCULO 120 / DECRETO 1818

DE 1998 - ARTÍCULO 228 / DECRETO 2279 DE1989 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, tres (03) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02377-01(56752)

Actor: PROCAUCHO URABA S.A.

Demandado: MAVEFOREST S.A. EN LIQUIDACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Modifica sentencia de primera instancia y se declara la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción / Restrictor: Falta de jurisdicción o competencia - La

acción de controversias contractuales y la jurisdicción arbitral - El pacto arbitral, la cláusula compromisoria y el compromiso - Las excepciones a la justicia arbitralRenuncia al pacto arbitral a la Cláusula Compromisoria. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de enero de 20161 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido 1 Fls. 297-307 C.Ppal El 7 de diciembre de 20102, la Compañía Productora de Caucho del Norte de Urabá S.A. “PROCAUCHO URABÁ” por intermedio del su representante legal y a través de su apoderado judicial presentó demanda contra la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal MAVEFOREST S.A. para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que el día 1 de noviembre de 2006 se suscribió contrato de suministro entre la Compañía Productora de Caucho del Norte de Urabá PROCAUCHO URABÁ y la Compañía Productora de Material Vegetal y Forestal Maveforest S.A., cuyo objeto consistía en “el suministro de 153.000 patrones de caucho natural desarrollados en sistema Young Budding para ser injertados con clones adquiridos por el contratante posterior siembra y sostenimiento por un lapso de seis meses por parte del contratista.”

2. Que el 25 de enero de 2007 las partes suscribieron el contrato de suministro No. 02-052007 cuyo objeto era “el suministro de 153.000 yemas de

propagación asexual de clones PB260, clon IAN 873, clon PRIM 600, clon RRIC 100, clon GU1410, clon FX 3864 en las proporciones y con las condiciones de calidad que defina el contratante (…) obligándose a injertar el material vegetal en los viveros que determine el contratante (…)

3. Que el 6 de marzo de 2007, se suscribió entre las partes un contrato de suministro con sujeción a las normas de la Ley 80 de 1993, el Decreto 855 de 1994 y demás normas concordantes, cuyo objeto consistía en “ el suministro de 102.000 yemas de propagación asexual de los clones PB260, clon IAN 873, clon PRIM 600, clon RRIC 100, clon GU1410, clon FX 3864 en las proporciones y con las condiciones de calidad que defina el contratante (…) obligándose a injertar el material vegetal en los viveros que determine el contratante(…)

4. Que en la misma fecha, esto es, el 6 de marzo de 2007, se suscribió entre las partes, un contrato de suministro de 102.000 patrones de caucho natural desarrollados en sistema Young Budding hacer injertos con clones adquiridos por el contratante y posterior siembra y sostenimiento por un lapso de 6 meses por parte del contratista.

5. Que con fundamento en los anteriores contratos, el 23 de abril de 2008, las citadas partes celebraron un nuevo contrato de suministro de material vegetal,

en el cual, de conformidad con el considerando No. 7 produjo la “terminación de los contratos celebrados entre las partes tendientes al suministro de YEMAS y

concretamente el del 25 de enero de 2007 y 6 de marzo de 2007 y la novación de las obligaciones en relación con los contratos celebrados entre las partes tendientes al suministro de PATRONES y concretamente los suscritos el 1 de noviembre del 2016 y 6 de marzo de 2007 (…)”.

6. Que en este contrato sostiene el actor que las partes unificaron en un solo documento las obligaciones de suministro de material vegetal a que se había comprometido el contratista MAVEFOREST, estableciendo el procedimiento para la entrega de plántulas de caucho, patrones y características específicas de entrega y calidad del material vegetal. Entonces, la entrega de la totalidad del material vegetal entre plántulas y patrones debía efectuarse el 30 de septiembre de 2008.

7. Que al 31 de junio de 2008, MAVEFOREST S.A. había entregado 132.185 de patrones, lográndose la entrega de este insumo; sin embargo, al 30 de septiembre de 2008, fecha en la cual se debía haber entregado la totalidad del 2 Fls. 1-16 C.1 material vegetal sólo había entregado 40.521 plántulas, con un faltante de 82.294 plántulas, configurándose así el incumplimiento del contrato por parte de la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal MAVEFOREST S.A. y generando una serie de perjuicios financieros y productivos a la Compañía Productora de Caucho del Norte de Urabá PROCAUCHO URABÁ S.A., de acuerdo con los informes de interventoría de fechas 4 de agosto y 22 de septiembre de 2008.

8. Que con ocasión del incumplimiento, la demandante tuvo que afrontar sobrecostos en diferentes áreas: en la preparación del terrero por valor de $15.003.145; por pérdidas en rendimientos financieros en el pago de plántulas, en la suma de $870.693.244, además de pérdidas en la entrada tarde a producción, adicionalmente se causó un perjuicio de $583.464.460, por las 82.294 plántulas que fueron pagadas a MAVEFOREST S.A. y no fueron recibidas por la compañía demandante.

9. Que el incumplimiento representa una pérdida de 161.000 hectáreas que generó un detrimento patrimonial, por entrada tarde producción del material vegetal, esto es, pérdida de los rendimientos financieros que se dejaron de percibir, equivalentes a $63.844.550 liquidados con una tasa de interés del 10.3% anual.

10. Que mediante comunicado de fecha 7 de octubre de 2008, la contratante puso en conocimiento del contratista, el incumplimiento en que había incurrido y convocó a una reunión en aras de determinar los perjuicios que se le habían causado al contratista; y al día siguiente MAVEFOREST, presentó a Procaucho una propuesta de arreglo, de donde se recibieron entregas por parte del contratista el 16 de mayo y el 21 de junio de 2009, las cuales aunadas a las anteriores no llenaban los términos contractuales, persistiendo en consecuencia, el incumplimiento del contratista, toda vez que le faltó entregar un 61.42% de material vegetal acordado, el cual se estimó en la suma de $534.827.060

11. Que con fundamento anterior, la demandante le envió al contratista el 9 de diciembre de 2009, una comunicación en la que lo invitaba a suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato, pero éste se negó, por lo que en consonancia con el artículo 60 de la ley 80 de 1993, el contratista profirió el acta de liquidación unilateral del contrato”.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así3: “1. Que se declare que la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal MAVEFOREST S.A. incumplió el Contrato de Suministro de Material Vegetal No.

PU-001-2008 celebrado con la Compañía Productora de Caucho del Norte de Urabá S.A. “PROCAUCHO URABÁ” el día 23 de abril de 2008 en los términos aquí señalados.

2. Que en virtud del incumplimiento señalado, se declare igualmente que la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal MAVEFOREST S.A. es contractualmente responsable por los perjuicios ocasionados a la Compañía

Productora de Caucho del Norte de Urabá S.A. “PROCAUCHO URABÁ”.

3. Que en consecuencia de lo anterior, se condene a la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal MAVEFOREST S.A. a pagar a la Compañía Productora de Caucho del Norte de Urabá S.A. “PROCAUCHO URABÁ” la suma

3 Fls.10-11 C.1

de QUINCE MILLONES TRES MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS

($15.003.145) por Sobrecostos en la Preparación del Terreno.

4. Que igualmente se condene la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal MAVEFOREST S.A. a pagar a la Compañía Productora de Caucho del Norte de Urabá S.A. “PROCAUCHO URABÁ” la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($35.053.868) por pérdidas en los rendimientos financieros.

5. Que se condene a la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal MAVEFOREST S.A. a pagar a la Compañía Productora de Caucho del Norte de

Urabá S.A. “PROCAUCHO URABÁ” la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS ($583.464.460) por plántulas que fueron pagadas a MAVEFOREST S.A., y que no fueron recibidas por la Compañía Productora de Caucho.

6. Que se condene a la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal MAVEFOREST S.A. a pagar a la Compañía Productora de Caucho del Norte de Urabá S.A. “PROCAUCHO URABÁ” la suma de SESENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS ($63.844.550) por Entrada Tarde a la Producción del Material Vegetal.

7. Que se condene a la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal

MAVEFOREST S.A. a pagar a la Compañía Productora de Caucho del Norte de Urabá S.A. “PROCAUCHO URABÁ”, los dineros correspondientes al lucro cesante y daño emergente que se produjeron en razón del incumplimiento del contrato.

8. Que la sentencia que ponga fin al proceso se dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”

3. El trámite procesal Admitida la demanda4 y ante la imposibilidad de la notificación personal se dispuso el emplazamiento5 de la Sociedad Productora de Material Vegetal Agroforestal MAVEFOREST S.A. EN LIQUIDACIÓN, advirtiendo que su no comparecencia en el término indicado daría lugar a la designación de Curador Ad

Litem. Mediante auto del 20 de mayo de 20136, el Tribunal ante la no comparecencia del emplazado, procedió a designar curador ad –litem. Luego de varias designaciones de curador, ninguno de los auxiliares escogidos concurrió, razón por la cual se procedió a través de auto del 13 de agosto de 20137 a nombrar nueva terna. Situación que persistió como se sostiene en los autos de 25 de septiembre de 4 Fls. 99 -100 C.1. 5 Fls. 111 -100 C. 1. 6 Fl. 119 C. 1. 7 Fl. 123 C. 1. 20138, 4 de diciembre de 20139, 17 de febrero de 201410 donde se procedió a nombrar nueva terna El Curador Ad-Litem de la Compañía Productora de Material Vegetal Agroforestal

MAVEFOREST S.A. EN LIQUIDACIÓN contestó la demanda11, pronunciándose sobre cada uno de los hechos de la demanda, llamando en garantía a la Compañía de Seguros EL CONDOR S.A. y solicitando la práctica de pruebas. Mediante auto del 13 de febrero de 201512, el A quo inadmitió el llamamiento en garantía realizado por la parte demandada MAVEFOREST S.A., a través del Curador Ad-Litem y le concedió el término de cinco días para que lo subsana. Oportunidad que fue aprovechada por la parte accionada dando como resultado la admisión del llamamiento en garantía mediante auto del 20 de abril de 201513 El 17 de junio de 201514, el llamado en garantía Compañía de Seguros EL CONDOR S.A. procedió a contestar la demanda y el llamamiento en garantía requiriendo la práctica de algunas pruebas. Una vez decretadas15 y practicadas las pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión16, oportunidad que fue aprovechada por las partes17.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Como se anotó ad initio de esta providencia, el 28 de enero de 201618 el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las súplicas de la demanda ante la ausencia de pruebas que soportaran lo pretendido por el actor en su libelo demandatorio.

Como fundamento de su decisión el A quo manifestó que: “(…) en lo que atañe al incumplimiento contractual, es preciso resaltar que tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, al referirse a la 8 Fl. 127 C. 1.

9 Fl. 134 C. 1. 10 Fl. 138 C. 1. 11 Fls.155-159 C.1 12 Fl. 182 C.1 13 Fls. 238-239 C.1 14 Fls.249-258 C.1 15 Fls.261-262 C.1 16 Fls.286 C.1 17 Fls. 287-292 y 293-295 C.1 18 Fls. 297-307 C. Ppal carga de la prueba en tal sentido, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta dejar el contenido del título obligación de demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su contratante no cumple las suyas. Bajo tal premisa, la Sala advierte que al auscultar los elementos de convicción que obran dentro del plenario, no hay lugar a deprecar el incumplimiento contractual cuyo reconocimiento se pretende, ni mucho menos se encuentra acreditadas las sumas reclamadas, pues sobre la ejecución de las prestaciones del contrato de suministro que se estima incumplido, únicamente se cuenta con un documento fechado del 09 de mayo de 2008, mediante el cual, el Gerente de la sociedad demandada manifiesta que “Con el ánimo de agilizar el proceso de entrega del material vegetal referente a los contratos de suministros de plántulas y patrones entre la Compañía Productora de Material Agroforestal Maveforest S.A. y las Compañías Caucheras del Urabá Antioqueño y teniendo en cuenta los acercamientos pertinentes a dicho proceso..” envía la programación de entrega de material vegetal de caucho (ver Fls. 83 a 91), programación respecto de la cual,

se desconoce si fue aceptada por PROCAUCHO S.A., o si fue objeto de modificación por las partes de manera posterior a su suscripción, si se variaron las cantidades y las fechas de plazo estipuladas para cada una de las materias vegetales objeto del contrato, o si se efectuaron entregas parciales, y en tal caso, las fechas de recibo por la contratante, pues la fecha de entrega que se afirman en los hechos de la demanda, no cuentan con ningún soporte suasorio que permita su verificación.”. (…) De manera pues, que no puede pretender válidamente la parte actora, que se proceda a declarar el incumplimiento contractual y su correlativo resarcimiento de perjuicios, con fundamento en el cuadro explicativo de las sumas adeudadas que no sólo fue elaborado por ella misma, sino que además no cuenta con el debido soporte probatorio de los conceptos que allí fueron consignados, en tanto, los datos señalados como adeudados no pueden ser verificados o confrontados con otros elementos de prueba, que permita llegar a la convicción necesaria para acceder a lo pretendido. No se observan entonces, soportes suasorios que permitan dar cuenta de los valores que se pretende sean reconocidos y si bien de la contestación de la demanda y los términos que fueron pactados en el contrato, se pudiese llegar inferir que el contratista no cumpla cabalidad con sus obligaciones contractuales, ante tal falencia probatoria, las pretensiones del actor no pueden estar llamadas a prosperar. (…)”

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El 23 de febrero de 2016, Compañía Productora de Caucho del Norte de Urabá S.A. “PROCAUCHO URABÁ”, interpuso y sustentó el recurso de apelación19 en el

que solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se declare el incumplimiento contractual por parte de la Sociedad MAVEFOREST S.A. y en consecuencia, se ordene el pago de la indemnización correspondiente a favor del actor. 19 Fls.309-314 C. Ppal Sostiene el recurrente que el fallo del Tribunal Adminitrativo de Antioquia, desconoció el hecho protuberante, consistente en la existencia del acta de liquidación unilateral del contrato PU 001 de 2008, que goza de presunción de legalidad y la cual no fue desvirtuada y en donde se relaciona en forma clara el estado de las cuentas entre las partes, arrojando material de plántulas y obligaciones insolutas y saldos a favor de PROCAUCHO S.A. De igual forma, indica la parte actora que la sentencia de primera instancia se sustenta sobre la base de insuficiencia probatoria, afirmación que no se comparte pues lo que se observa es que se desconoce elementos probatorios tan contundentes, como el acta de liquidación unilateral del contrato, entre muchas otras pruebas que demuestran el incumplimiento contractual de la Compañía

MAVEFOREST S.A.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala de Subsección C procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

V. CONSIDERACIONES Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por el actores precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio

decidendi para sustentar la decisión que adelante se expone20: (1) La falta de jurisdicción o competencia; (2) La acción de controversias contractuales y la jurisdicción arbitral; (3) El pacto arbitral – la cláusula compromisoria y el compromiso; (4) Las excepciones a la justicia arbitral; (5) Renuncia al pacto arbitral - a la Cláusula Compromisoria; y (6) Análisis del caso concreto21.

1. La falta de jurisdicción o de competencia22 20 Reiteración jurisprudencial de lo señalado en la sentencia del 15 de octubre de 2015. Exp: 46110. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 29 de julio de 2015. Exp.: 41578 22 Reiteración de la sentencia del 13 de abril de 2015. Exp: 52.556

Sobre la falta de jurisdicción o competencia, tuvo oportunidad de pronunciarse la Subsección en sentencia del 13 de abril de 2015, Exp: 52.556, en los siguientes términos: La palabra jurisdicción proviene del latín “iuris dictio que etimológicamente significa imponer el derecho” o declararlo23. En términos generales la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, es decir, aplicar el derecho y resolver los conflictos o situaciones que se presenten conforme a los estrictos principios, procedimientos y reglas previstas en el ordenamiento jurídico para ello24. Ahora, si bien se ha considerado que la jurisdicción es una sola, esta se distribuye

teniendo en cuenta los diferentes campos de conocimiento y especialidades mediante la asignación de competencias entre las diferentes ramas, órganos del poder público o particulares para resolver determinados asuntos25. Así las cosas, se entiende que el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos implica el ejercicio de una función jurisdiccional, pero en éste caso no es la ley la que le otorga la competencia a los árbitros sino las mismas partes mediante el pacto arbitral. Por su parte, la competencia es la facultad que la misma ley le otorga a determinados órganos del poder público o a los particulares para que ejerzan la función de administrar justicia sobre ciertos asuntos determinados. Con otras palabras, la competencia es la atribución que la ley le otorga a un determinado sujeto ya sea éste un órgano público o particular para que ejerza determinadas funciones, adopte ciertas decisiones o profiera determinados actos, bajo las condiciones, reglas y procedimientos previamente fijados por ésta. Adicionalmente, en otrora ocasión ésta Subsección se había referido al respecto de la competencia y de la jurisdicción en los siguientes términos: 23 H.F. LÓPEZ BLANCO, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Tomo I Capítulo IV, Jurisdicción y Competencia, Ed. Temis 1974, Pág 93. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de agosto de 2006, Exp. 34.299. 25 H.F. LÓPEZ BLANCO, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Tomo I Capítulo IV,

Jurisdicción y Competencia, Ed. Temis 1974, Págs. 96 y 97. “El atributo de la competencia, en general, debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultadoha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario judicial, y en general se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter su generis de las normas de competencia26. (…) Sobre este punto se encuentra lo expresado por Hans Kelsen al decir que “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es “capaz” de realizar dicho acto; o sea que sólo él es “competente” para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio).”27 De manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “Sólo si este individuo capaz y

competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas.”28; mientras que H.L.A. Hart señala que la infracción a tales normas no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) [sino que] simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico.”29, pues bueno es señalar que las de competencia no participan de la categoría de las reglas de permisión o de mandato. En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la incompetencia es “la falta de poder legal para tomar esas 26 Atienza y Ruiz Manero, califican a las reglas de competencia o aquellas que confieren poderes como de carácter constitutivo que no participan de la categoría de normas deónticas: “el “poder” de una regla que confiere poder es el de alcanzar determinados resultados normativos por el hecho de que, dadas ciertas circunstancias, efectuamos una acción que, por otro lado, puede estar permitida, ser obligatoria o estar prohibida; lo opuesto a poder, en este segundo caso, es ser incompetente, es decir, no tener capacidad para producir un determinado resultado normativo; y, finalmente, las reglas que confieren poder no pueden tampoco incumplirse, pero no por la razón por la que no pueden incumplirse las permisiones, sino porque ellas no son normas deónticas: lo único que cabe con las reglas que confieren poder es usarlas con éxito o no.” ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ª

edición, 2004. Barcelona, Ariel. Pág. 99 (la cita es del texto citado). 27 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. 2° edición, 1958. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 106 (la cita es del texto citado). 28 KELSEN, Hans. Ibíd.. pág. 106 (la cita es del texto citado). 29 HART. H.L.A. El concepto de derecho. 3ª edición, 2ª reimpresión, 2012. Buenos Aires, Abeledo Perrot. Pág. 43 (la cita es del texto citado). decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”30”31. En éste orden de ideas, se entiende que la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, esto es, aplicar la ley a un determinado conflicto y la competencia es la facultad que se le otorga a determinados órganos públicos o particulares para ejercer dicha función sobre ciertos asuntos o negocios determinados, es decir, ésta última es una parte de la jurisdicción32. Al hablar de competencia en materia de arbitraje es necesario hacer referencia al principio de habilitación o voluntariedad, principio conforme al cual son las partes las que en ejercicio de la autonomía dispositiva le otorgan la competencia a un juez arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre ellos, fijando mediante el pacto arbitral las reglas a seguir en cuanto al tipo de controversias que se someterán a la justicia arbitral, el procedimiento y la forma de designar los árbitros. De ésta forma, el Tribunal de arbitramento carece de jurisdicción cuando el pacto arbitral no existe o cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los

árbitros no es de aquellos que autoriza la ley que sean resueltos en sede de arbitraje. Por su parte y en desarrollo del principio de habilitación que rige en materia de arbitramento, el Tribunal carece de competencia cuando se pronuncia sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión.

2. La acción de controversias contractuales y la jurisdicción arbitral33.

En el derecho administrativo colombiano las controversias surgidas de las relaciones contractuales del Estado no constituyen, en cuanto a su conocimiento, 30 “Si en estricto sentido la competencia se refiere solo a la aptitud para tomar decisiones, o sea emitir actos jurídicos, se tiene que la incompetencia es la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional.” Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.:. Auto de 31 de julio de 1980 (la cita es del texto citado). 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 17 de octubre de 2013, Exp. 45.679. 32 L.B Hernán Fabio, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Tomo I parte general, Temis año 1974. Págs. 160 a 164. 33 Consejo de Estado, sentencia de 13 de febrero de 2003, Exp. 24.612, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, con cita de “El control de constitucionalidad y legalidad de la actividad de la administración: Aproximación a la justicia contencioso administrativa en Colombia. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Universidad Externado de Colombia”.

un privilegio de la jurisdicción contenciosa administrativa. Precisamente, con el ánimo de garantizar a los asociados, la resolución pronta de los conflictos derivados de las relaciones negociales del Estado, y con el propósito de obtener, la seguridad jurídica necesaria para mantener la suficiente fluidez en el tr{afico jurídico y la confiabilidad indispensable en las instituciones, se ha desarrollado de tiempo atrás en nuestra legislación34, pero sobre todo acentuado, con la entrada en v