CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-00271-01(58302)-2017

RECURSO DE QUEJA - Regulación normativa. Integración normativa En el presente asunto el escrito mediante el que se solicitó la apertura de un incidente para la devolución de unos dineros retenidos por la DIAN, fue presentado el 7 de marzo de 2016, por lo que al proceso le resultan aplicables los preceptos de la Ley 1437 de 2011 y, en lo que no se encuentre regulado en la misma, las normas del Código General del Proceso. Ahora bien, por haberse interpuesto con el lleno de los requisitos legales exigidos por los artículos 352 y 353 del Código General del Proceso, este Despacho procede a decidir sobre el recurso de queja.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 245 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 352 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 353

RECURSO DE APELACIÓN - Se presentó de forma extemporánea [E]n el presente caso el auto que se pretende apelar fue proferido el 21 de julio de 2016 y notificado por estado el 25 de julio del mismo año, la parte recurrente tenía hasta el 28 de julio para presentar y sustentar el recurso de apelación, pese a lo cual éste se radicó el 1° de agosto de 2016, lo que pone de presente que fue interpuesto de manera extemporánea. Precisa el despacho que si bien, como lo afirma la parte actora, el recurso fue enviado el 28 de julio de 2016 desde la ciudad de Bogotá a la ciudad de Medellín, la parte no cumplió con la oportunidad que tenía para presentar el recurso, pues la carga no se cumple con el simple

envío del documento de forma física, sino con su presentación ante el despacho respectivo o la secretaría del mismo. Lo anterior significa que la fecha de envío por medio de una empresa de mensajería no puede ser tenida en cuenta como una radicación efectiva ante la autoridad judicial competente. Se resalta que la parte actora también podía hacer uso de los medios electrónicos destinados por la corporación judicial para todos los trámites de este tipo, como lo son los correos electrónicos o el fax, lo cual no ocurrió, por lo que la presentación extemporánea del recurso es inexcusable. Así las cosas, se debe concluir que el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra del auto del 21 de julio de 2016, fue extemporáneo, por lo que se declarará bien denegado y se ordenará remitir este recurso al Tribunal de origen para que haga parte del expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00271-01(58302)

Actor: MARÍA OFELIA TABARES DE GUISAO Y OTRO

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Referencia: RECURSO DE QUEJA Pasa a Despacho el asunto de la referencia para considerar el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra la decisión proferida el 23 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se rechazó

por extemporáneo el recurso de apelación propuesto en contra del auto que negó la apertura del incidente para devolución de dineros retenidos.

I. ANTECEDENTES Los señores Yil Alexander Salas Tabares y Claudia Yaneth Gil, en nombre propio y en representación del menor Juan David Salas Gil; María Ofelia Tabares de Guisao, Fatima del Rosario Gil, Einny Bricedt Paniagua Salas y Ana Miriam Salas Tabares, ésta última en nombre propio y en representación de sus menores hijos Ruben Daryanary y Naren Zarit Paniagua Salas, por intermedio de apoderado judicial, instauraron demanda de reparación directa en contra de las Empresas Públicas de Medellín, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con la muerte del menor Jhonathan Alexander Salas Gil, “por las omisiones de la demandada en el debido cuidado y custodia sobre una piscina de su propiedad”1.

Mediante providencia del 6 de mayo de 20112, el Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la demandada. Una vez surtido el debido trámite, en sentencia del 24 de octubre de 2013, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad demandada a pagar por los perjuicios morales ocasionados, a los señores Yil Alexander Salas Tabares y Claudia Yaneth Gil, la suma equivalente a 50 SMLMV para cada uno, y a las señoras María Ofelia Tabares de Guisao y Fátima del Rosario Gil, así como al

menor Juan David Salas Gil, la suma equivalente a 25 SMLMV para cada uno. Inconformes con la decisión, las partes interpusieron recursos de apelación, por lo que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, en providencia del 20 de enero de 20143 citó a audiencia de conciliación, la cual se 1 Folio 6 del cuaderno principal. 2 Folio 115 Ibídem. 3 Folio 463 Ibídem. llevó a cabo el 27 de febrero de 20144, llegando al acuerdo del pago5 del 85% del total de la condena. Al hacer efectivo lo pactado, las Empresa Públicas de Medellín descontaron la suma de dos millones novecientos cuarenta y dos mil dieciséis pesos ($2’942.016), por lo que la parte actora, mediante escrito radicado el 11 de septiembre de 20156, solicitó la devolución de la mencionada suma, al considerar que ésta “hace parte de la indemnización integral de las víctimas”. En nuevo escrito presentado el 7 de marzo de 20167, la parte actora solicitó la apertura de un incidente para la devolución de los dineros retenidos, que ascienden ahora a la suma de cuatro millones cuatrocientos veinticuatro mil setecientos ochenta y cuatro pesos ($4424.784), al considerar que se configuró un enriquecimiento sin justa causa por parte de la entidad accionada y la DIAN. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 21 de julio de 20168 resolvió negar la solicitud de trámite de incidente interpuesta por la parte actora por considerarla improcedente, al no estar contemplado el requerimiento en

ninguna de las causales establecidas en el artículo 209 del Código General del Proceso. Contra la anterior decisión, en documento radicado el 1° de agosto de 20169, los demandantes presentaron recurso de apelación, el cual se rechazó por extemporáneo en auto del 23 de agosto del año en curso10, para lo cual sostuvo que (se transcribe literalmente): “(…) En el caso en concreto EL AUTO MEDIANTE EL CUAL SE NEGÓ LA APERTURA DEL INCIDENTE fue notificado por estados del 25 de julio de 2016 (fls 554 vto), lo cual indica que el término para que se presentara el recurso de alzada culminó el día 28 DE

JULIO DE 2016.

Habiéndose PRESENTADO EL RECURSO EL DÍA 01 DE AGOSTO DE 2016, permite concluir que fue promovido extemporáneamente, y por ende se impone su rechazo (…)”. 4 Folio 478 Ibídem. 5 El acuerdo conciliatorio fue aprobado en providencia del 7 de marzo de 2014 (Ver folios 480 a 483 Ibídem). 6 Folios 488 a 490 Ibídem. 7 Folio 504 a 512 Ibídem. 8 Folio 554 Ibídem. 9 Folios 569 a 570 Ibídem. 10 Folios 573 a 575 del cuaderno de segunda instancia. Fundamentos del recurso de queja Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de queja, en el que manifestó que envió el recurso de apelación dentro del término, esto es, el día 28 de julio de 2016 a las 2:00 pm, por medio de la empresa Servientrega, como

consta en la planilla de envío que adjuntó al escrito11.

II. CONSIDERACIONES En el presente asunto el escrito mediante el que se solicitó la apertura de un incidente para la devolución de unos dineros retenidos por la DIAN, fue presentado el 7 de marzo de 201612, por lo que al proceso le resultan aplicables los preceptos de la Ley 1437 de 201113 y, en lo que no se encuentre regulado en la misma14, las normas del Código General del Proceso.

Respecto del recurso de queja, el artículo 245 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: “ARTÍCULO 245. QUEJA. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil15”. 11 Folio 580 Ibídem. 12 Folio 504 a 512 Ibídem. 13 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el

régimen jurídico anterior.” 14 Según lo establecido en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, que dicta que “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. 15 Si bien es cierto que la norma transcrita hace referencia al Código de Procedimiento Civil por encontrase vigente para el momento de su expedición, la Sala Plena de la Corporación en providencia de 25 de junio de 2014 con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, dispuso que para los procesos que se rigen bajo la Ley 1437 de 2011 se aplicaran las normas dispuestas en la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso–. Ahora bien, por haberse interpuesto con el lleno de los requisitos legales exigidos por los artículos 352 y 353 del Código General del Proceso16, este Despacho procede a decidir sobre el recurso de queja. Caso concreto. El problema planteado, se contrae a definir si el escrito de apelación fue presentado oportunamente o si el tribunal a quo hizo bien al rechazarlo por extemporáneo. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 244 dispone: “Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma.

De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos

procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

Conforme con la norma transcrita y teniendo en cuenta que en el presente caso el auto que se pretende apelar fue proferido el 21 de julio de 2016 y notificado por estado el 25 de julio del mismo año17, la parte recurrente tenía hasta el 28 de julio para presentar y sustentar el recurso de apelación, pese a lo cual éste se radicó el 16 “El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas

del expediente. El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso”. 17 Folio 554 vto. del cuaderno principal. 1° de agosto de 2016, lo que pone de presente que fue interpuesto de manera extemporánea. Precisa el despacho que si bien, como lo afirma la parte actora, el recurso fue enviado el 28 de julio de 2016 desde la ciudad de Bogotá a la ciudad de Medellín, la parte no cumplió con la oportunidad que tenía para presentar el recurso, pues la carga no se cumple con el simple envío del documento de forma física, sino con su presentación ante el despacho respectivo o la secretaría del mismo18. Lo anterior significa que la fecha de envío por medio de una empresa de mensajería no puede ser tenida en cuenta como una radicación efectiva ante la autoridad judicial competente. Se resalta que la parte actora también podía hacer uso de los medios electrónicos19 destinados por la corporación judicial para todos los trámites de este tipo, como lo son los correos electrónicos o el fax, lo cual no ocurrió, por lo que la presentación extemporánea del recurso es inexcusable. Así las cosas, se debe concluir que el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra del auto del 21 de julio de 2016, fue extemporáneo, por lo que se declarará bien denegado y se ordenará remitir este recurso al Tribunal de origen para que haga parte del expediente. En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión proferida el 21 de julio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la que se negó la solicitud de trámite de un incidente. 18 Artículo 109 Código General del Proceso: “(…) Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término (…)” Negrilla fuera de texto. 19 Artículo 53 de la Ley 1437 de 2011: “Los procedimientos y trámites administrativos podrán realizarse a través de medios electrónicos. Para garantizar la igualdad de acceso a la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo de otros procedimientos.

En cuanto sean compatibles con la naturaleza de los procedimientos administrativos, se aplicarán las disposiciones de la Ley 527 de 1999 y las normas que la sustituyan, adicionen o modifiquen”.

SEGUNDO: se ordena REMITIR este recurso al Tribunal de origen para que haga parte del expediente.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON