CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-00424-01(49401)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE FUEGO / DAÑO OCASIONADO POR AGENTE ESTATAL EN SERVICIO / USO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL / MUERTE CAUSADA POR AGENTE DE LA POLICÍA / MUERTE DE CIVIL EN

PERSECUCIÓN ADELANTADA POR AGENTE DEL ESTADO / DISPARO DE

AGENTE DE LA POLICÍA CONTRA EL QUE HUYE / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / USO DE ARMAS DE DOTACIÓN

OFICIAL / USO RESTRINGIDO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / PROPORCIONALIDAD DEL USO DE LA FUERZA PÚBLICA / USO LEGITIMO DE LA FUERZA / ENFRENTAMIENTO ARMADO /

LEGÍTIMA DEFENSA / PROPORCIONALIDAD DE LA LEGÍTIMA DEFENSA /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / NEGACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL El uso de las armas de dotación oficial por parte de agentes del Estado es

excepcional. El artículo 29 del Decreto 1355 de 1970 faculta su uso exclusivo <<(vi) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; (vii) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves>>. Por su parte, esta Corporación ha precisado que el uso de la fuerza por parte de los agentes estatales en casos de legítima defensa <<debe evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el servidor y los mecanismos que utiliza para su defensa, de manera que las armas de fuego son el último recurso para repeler un ataque inminente y grave>>. (…) La Sala comparte la apreciación de los medios de prueba realizada en la sentencia de primera instancia y considera que, a partir de su análisis, se infiere que los agentes de policía utilizaron el arma para repeler un ataque iniciado por la víctima. (…) Las pruebas acreditan que (i) la víctima estaba hurtando una ferretería en compañía de otra persona; (ii) que portaba un arma; (iii) que al salir de la ferretería amenazó con el arma a un oficial vestido de civil, quien hizo el llamado a la patrulla que pasaba por el lugar; (iv) que los agentes efectuaron voces de alto a la víctima, y (v) que ésta hizo caso omiso a la orden de detenerse y, por el contrario, preparó el martillo del arma que portaba para disparar contra los agentes. (…) Igualmente, está probado que durante la persecución, la víctima (i) hizo caso omiso a las voces de alto de los policías y que (ii) preparó el martillo del arma que

portaba. Ello generó el disparo por parte de los agentes (…). Finalmente, la Sala advierte que la parte actora no acreditó que los agentes usaron las armas de dotación oficial de forma desproporcionada o irrazonable. El agente que impactó a la víctima hizo uso del arma de dotación oficial ante la agresión inminente por parte de (…) [la víctima], y era el único medio de defensa idóneo para repelerla.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1355 DE 1970 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el uso de las armas por los agentes del Estado, consultar providencia de 11 de noviembre de 2020, Exp. 46928, C.P. Jaime

Rodríguez Navas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00424-01(49401)

Actor: CARMEN JULIA BURITICÁ Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de un particular causada por miembros de la fuerza pública. Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque la conducta de la víctima motivó el uso de las armas por parte de los miembros de Policía Nacional.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 21 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 9 de diciembre de 2013. Se corrió traslado para alegar de conclusión y las partes presentaron alegatos de segunda instancia. El Ministerio Público guardó silencio.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1 Según el numeral 6 del artículo 132 del CCA los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de la presentación de la demanda ascendía a $257.500.000. En el caso concreto los perjuicios inmateriales se estimaron en $669.500.000. 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 24 de noviembre de 2010 por la familia de Diego Alberto García Buriticá (víctima directa). Se dirigió contra la Policía Nacional para obtener la indemnización de perjuicios causados con su muerte, ocurrida el 27 de febrero de 2010 como consecuencia de impactos de arma de fuego propinados por miembros de la Policía Nacional. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

<<PRIMERA: Que se declare administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por el daño antijuridico ocasionado a los demandantes [muerte de Diego Alberto García Buriticá] y se reconozcan por concepto de perjuicios morales puros o subjetivados 100 SMLMV a la madre, hijos y hermana y 50 SMLMV a la abuela.

SEGUNDA: Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL al pago de daños a la vida de relación, derivados de la presunción de responsabilidad por manipulación de arma de fuego de dotación oficial en cuantía de 100 SMLMV a la madre, hijos y hermana y 50 SMLMV a la abuela.

TERCERA: Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL al pago perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesanteconsolidado y futuro – a favor de los hijos menores de la víctima>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 27 de febrero de 2010 agentes de Policía del Valle de Aburrá (Antioquia) dispararon contra Diego Alberto García Buriticá, quien falleció el mismo día. 3.2.- El boletín interno de la policía indicó que la víctima había sido dada de baja en un procedimiento de captura, pues estaba cometiendo un hurto. Señaló que los agentes reaccionaron porque la víctima tenía un arma y la accionó contra los agentes. 3.2.- El daño es imputable a la Policía Nacional porque fue causado por el uso desproporcionado y desmedido de las armas. Los agentes debieron capturar a la

víctima, pero no usar las armas, pues no existía agresión o peligro inminente. La muerte correspondió a una ejecución extrajudicial porque los impactos fueron recibidos en la espalda de la víctima. B.- Posición de la parte demandada 4.- La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y legítima defensa. Afirmó que el día de los hechos (i) la víctima había cometido un hurto; (ii) fue perseguida por los agentes de policía; (iii) hizo caso omiso al llamado de los uniformados, y (iv) durante la huida desenfundó un arma. Los agentes estatales obraron en legítima defensa cuando hicieron el disparo, pues se encontraban en peligro inminente de ser atacados. C.- Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda porque encontró acreditada la culpa exclusiva y determinante de la víctima. 5.1.- Señaló que la conducta de Diego Alberto García Buriticá motivó el disparo del arma por parte de los agentes. Consideró que en el expediente estaba probado: (i) que la víctima atacó a los agentes cuando era perseguida por éstos, luego de haber participado en un atraco; (ii) que mientras huía giró y accionó el arma; y (iii) que, aunque el mecanismo del arma no funcionó, puso en peligro la vida de los agentes. 5.2.- Indicó que los testimonios de los policías y de las personas del sector

demostraron que los agentes reconvinieron verbalmente a la víctima e hicieron un tiro al aire de manera preventiva, pero ésta continuó la huida y los atacó. Los agentes actuaron en legítima defensa al utilizar el arma, y ésta fue una reacción proporcionada ante una agresión inminente y directa. Precisó que el actuar de los agentes era independiente de que el arma de la víctima se hubiese accionado, pues <<en segundos un accionar produce un disparo y la reacción instintiva, no podía ser otra que la de reaccionar para proteger sus vidas>>. 5.3.- Restó valor probatorio al testimonio de Wilmar Mauricio Rodríguez, que fue el único testigo que señaló que el homicidio ocurrió cuando la víctima tenía las manos arriba de frente al agente que disparó. Resaltó que estaba probado que los impactos de bala fueron por la espalda y en una trayectoria inferior-superior, que la calle era una pendiente y que el cuerpo estaba girado al lado izquierdo con respecto al disparador. Estas circunstancias concordaban con la tesis de que la víctima huía, pero giraba para apuntarle a los agentes. D.- Recurso de apelación 6.- La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria porque: 6.1.- Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el uso de armas de fuego por la fuerza pública debe ser proporcional y una posibilidad de último recurso ante una agresión urgente e inminente. En este caso, los agentes podían capturar a la víctima sin usar las armas. 6.2.- Los agentes no actuaron en legítima defensa porque la víctima no accionó el

arma ni hubo cruce de disparos. El informe de necropsia demostró que la víctima recibió disparos por la espalda. 6.3.- Procedía la concurrencia de culpas, pues los agentes usaron las armas de forma irracional, y la víctima no atendió el llamado de la autoridad. 6.4.- Existían dudas respecto a cómo se desarrollaron los hechos; y los testimonios de los agentes eran contradictorios respecto a cómo ocurrió la huida y muerte de la víctima.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la demanda se presentó dentro del lapso de dos años contados desde el acaecimiento del hecho. La víctima falleció el 27 de febrero de 2010 y la demanda se radicó el 24 de noviembre de 2010. 8.- Confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque está demostrado que la conducta de la víctima constituyó una amenaza cierta contra la integridad de los agentes de policía, que determinó que estos accionaran sus armas para repeler el ataque. 9.- El uso de las armas de dotación oficial por parte de agentes del Estado es excepcional. El artículo 29 del Decreto 1355 de 1970 faculta su uso exclusivo <<(vi) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; (vii) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves>>. Por su parte, esta Corporación ha precisado que el uso de la fuerza por parte de los agentes estatales en casos de legítima defensa <<debe

evidenciar una proporcionalidad rigurosa entre la agresión que padece el servidor y los mecanismos que utiliza para su defensa, de manera que las armas de fuego son el último recurso para repeler un ataque inminente y grave>>2. 10.- La Sala comparte la apreciación de los medios de prueba realizada en la sentencia de primera instancia y considera que, a partir de su análisis, se infiere que los agentes de policía utilizaron el arma para repeler un ataque iniciado por la víctima3. 11.- Las pruebas acreditan que (i) la víctima estaba hurtando una ferretería en compañía de otra persona; (ii) que portaba un arma; (iii) que al salir de la ferretería amenazó con el arma a un oficial vestido de civil, quien hizo el llamado a la patrulla que pasaba por el lugar; (iv) que los agentes efectuaron voces de alto a la víctima, y (v) que ésta hizo caso omiso a la orden de detenerse y, por el contrario, preparó el martillo del arma que portaba para disparar contra los agentes. 11.1.- Los testimonios de Javier Emilio López y Dagoberto Luis Ferrer dieron cuenta de que la víctima estaba hurtando la ferretería y de la manera en que amenazó al policía con un arma. 11.1.1.- Javier Emilio López, propietario de la ferretería, manifestó que un sujeto entró a la ferretería con la excusa de comprar un tubo y que lo amenazó y le pegó en el pecho y la cabeza con una pistola, mientras otro sujeto buscaba qué hurtar4.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 11 de noviembre de 2020. Exp. 46928. M.P. Jaime Rodríguez Navas. 3 La Sala valora las pruebas trasladadas de los procesos penal y disciplinario. Al respecto, la parte demandante solicitó el traslado de las investigaciones en la demanda y la Policía Nacional se adhirió a la solicitud probatoria de la parte demandante. 4 Fl. 54 c.2. y 14 c.3. 11.1.2.- Dagoberto Luis Ferrer, policía y vecino de la ferretería, señaló que los sujetos salieron de la ferretería y que intentó cerrarles el paso, pero uno de ellos le apuntó con un arma. Advirtió del suceso a la camioneta de la Policía que pasaba por el lugar y <<los compañeros se tiraron de la camioneta y empezó la persecución a pie>>. Indicó que los agentes <<dieron de baja al delincuente que yo les había dado la descripción, que portaba el arma>>5. 12.- Igualmente, está probado que durante la persecución, la víctima (i) hizo caso omiso a las voces de alto de los policías y que (ii) preparó el martillo del arma que portaba. Ello generó el disparo por parte de los agentes, como se explica a continuación: 12.1.- De un lado, los habitantes del sector manifestaron haber escuchado las voces de alto. Teresa Londoño señaló que escuchó la voz de alto de la policía en varias oportunidades y Heriberto Duque Ospina indicó que escuchó <<que gritaban “quieto, quieto, pare la Policía”>>6.

12.2.- Además, en el sitio de los hechos se encontró un <<arma de fuego tipo pistola marca Tauro TPT917 calibre 9mm con número de serie TTJ76834, con el proveedor y once (11) cartuchos dentro del mismo>>. Dicha arma presentaba mecanismo de disparo completos, su funcionamiento fue correcto y se catalogó como <<apta para disparar>>. Lo anterior según informe ejecutivo del 27 de febrero de 2010 de la Fiscalía General de la Nación7 e informe de investigador de laboratorio de policía judicial FPJ 138. 12.2.1.- La Sala resalta que la parte demandante no negó que la víctima portara el arma; por el contrario, en el recurso de apelación aceptó que sí la portaba, pero que no la accionó. Al respecto señaló que <<existe gran duda frente a que DIEGO ALBERTO presuntamente había martillado y/o accionado el arma que portaba>>. Adicionalmente, el informe pericial de absorción atómica efectuado por el Instituto de Medicina Legal arrojó resultado negativo porque no se evidenciaron conjuntamente residuos de <<antimonio, bario y plomo>> en las manos de la víctima. Sin embargo, sí se detectaron dos de dichos elementos <<plomo y bario>, lo que refuerza que la víctima portaba el arma9. 12.3.- Tres agentes que encabezaban la persecución manifestaron que la víctima les apuntó en la huida. Los agentes rindieron declaración en los siguientes términos: 12.3.1.- Jorge López Molina, agente que hizo el disparo de advertencia, señaló que en la persecución <<el sujeto me apuntó con el arma y martilló pero no

disparó y al ver esto le grité “alto policía” y realicé un disparo de advertencia hacia el aire, haciendo este sujeto caso omiso al llamado de la policía. Unos metros más abajo, el sujeto volvió y apuntó el arma hacia mí y volvió y martilló pero no le 5 Fl. 54 c.2. 6 Fls. 201 c.3; Fl 296 c.3. 7 Fls. 50-59 c.2. 8 Fls. 8092 c.2. 9 Fls. 106-108 c.2. disparó. El compañero que venía conmigo en la persecución al ver esto reaccionó y realizó unos disparos neutralizando a este señor por dicho acto, impactó al sujeto reduciéndolo. Si no lo hubiera hecho, el sujeto me hubiera podido matar>>10. 12.3.2.- Robinson Sánchez Castaño, agente que participó en la persecución, indicó que le gritaron a la víctima que se detuviera, pero esta hizo caso omiso y corrió <<calle abajo>>. En la persecución hicieron <<voces de alto, gritándole que arrojara el arma. Él nos esgrimía y apuntaba con el arma, se le continúa gritando que soltara el arma y este seguía apuntándonos con la misma. Ya en la carrera 49 con calle 101 nos apuntó con el arma y se escucharon dos disparos. El sujeto cayó con el arma la cual quedó al lado de él, se le tomaron los signos vitales y se condujo a la unidad intermedia>>11. 12.3.3.- Juan Esteban Restrepo Gaviria, agente que impactó a la víctima,

manifestó que <<el individuo>> hizo caso omiso a los llamados, que inició <<la persecución sin perderlo de vista y a escasos metros de distancia, se le gritaba en repetidas ocasiones el alto preventivo y nuevamente él trataba de evadir estos llamados, en un segundo intento volvió a apuntar con su arma hacia nosotros, allí fue donde se hizo un disparo preventivo pero no supe quién lo hizo y nuevamente nos volvió a apuntar. Allí fue donde, tratando de evitar el inminente peligro que representaba este sujeto para nosotros, se reaccionó tratando de reducirlo y evitar hacerle el mayor daño posible, allí fue donde cayó el sujeto>>. Precisó que disparó contra la víctima por <<el peligro inminente que representaba para mi vida y mis compañeros, el señor tenía un arma de fuego con el cual nos apuntaba y martillaba pero nunca se le disparó>>12. 12.4.- El agente Jorge López Molina manifestó que <<al revisar el arma que quedó en el piso se pudo observar que el martillo estaba atrás sin saber el motivo por el cual no le disparó dicha arma>>. Sobre el particular, en Oficio 212 un técnico de investigación del grupo de balística de la Fiscalía General de la Nación indicó que no era <<probable que, si el arma de fuego tipo pistola cae o es arrojada al suelo, el martillo se corra hacia atrás y deje el arma en posición de montada ya que el diseño y ajuste de los mecanismos del arma le imprimen unos márgenes de seguridad muy confiables>> por lo que indicó que <<La única explicación es que

la pistola al llegar al piso ya estaba montada, es decir con el martillo atrás>>13. 12.5.- El informe de investigación de Policía Judicial FPJ 13 describió la trayectoria de los disparos. Según el técnico profesional en balística que lo suscribió, <<La víctima se encontraba, inferior - superior, antero - posterior, de izquierda a derecha y su cuerpo se encontraba levemente girado hacia su lado izquierdo con respecto a su disparador>>14. Lo anterior respalda el dicho de los agentes según el cual la víctima huía, pero giró para apuntarles. 10 Fls. 166 c.3. 11 Fl. 170 c.3. 12 Fl. 209 c.3. 13 Fl. 309 c.3. 14 Fl 238240 c.3. 13.- La Sala pone de presente que sólo el testigo Wilmar Mauricio Rodríguez señaló que a la víctima no se le había disparado en la persecución, sino mientras se encontraba en una tienda con las manos levantadas. El testigo rindió declaración en el proceso penal y en este proceso a solicitud de la parte demandante, y su declaración está completamente desvirtuada por las siguientes razones: 13.1.- El testigo indicó que salió temprano a comprar el desayuno y que vio que la Policía corrió tras Diego Alberto García Buriticá. Precisó que la víctima <<corrió hacia la tienda y se agachó del susto, el pelado levantó las manos y el policía le disparó>>. Ante la pregunta <<¿cuál era la posición de la víctima al momento que la policía le disparó?>> contestó <<él se paró con las manos arriba de frente a los

policías>>15. 13.2.- La versión de este testigo no tiene fundamento en ninguna otra prueba y la Sala la descarta porque la prueba técnica evidencia que la víctima recibió impactos por la espalda. Al respecto, el protocolo de necropsia demostró que la víctima tenía dos impactos de arma de fuego recibidos por la parte posteroanterior del cuerpo, así: <<1.- Orificio de entrada circular con bandeleta contusiva, sin tatuaje de pólvora, nivel dorsal 7 e izquierdo con línea escapular media. Orificio de salida no hay, el proyectil se recupera en el borde costal anterior derecho con línea clavicular media, en el sitio donde se encuentra una esquimosis irregular.

Trayecto: posteroanterior, superior -inferior de izquierda a derecha. 2.- Orificio de entrada circular con bandeleta contusiva, sin tatuaje de pólvora, nivel dorsal 12 izquierdo con línea escapular media. Orificio de salida no hay, el proyectil se recupera en la cara anterior del tercio proximal del muslo derecho.

Trayecto: posteroanterior, superior -inferior de izquierda a derecha.>>16 14.- Finalmente, la Sala advierte que la parte actora no acreditó que los agentes usaron las armas de dotación oficial de forma desproporcionada o irrazonable. El agente que impactó a la víctima hizo uso del arma de dotación oficial ante la agresión inminente por parte de Diego Alberto García Buriticá, y era el único medio de defensa idóneo para repelerla.

E.- Costas 15.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo

previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN 15 Fl. 291 c.3. 16 Fls. 40-42 c.1

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 21 de agosto de 2013.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado