CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-00444-01(48468)-2017

ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de concusión y se decretó preclusión de la investigación por aplicación del principio de in dubio pro reo ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Eximente de responsabilidad / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por comportamiento gravemente culposo. No cumplió los protocolos de inteligencia y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones [E]l hoy demandante desplegó una conducta determinante para que el Juzgado de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Penal Militar dictaran medida de aseguramiento y resolución de acusación en su contra. (...) el Juzgado 154 de Instrucción Penal Militar-Policía Metropolitana del Valle de Aburrá dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra (...) porque en calidad de agente de la Policía ejerció labores de inteligencia sin autorización. (...) en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente doloso del sindicado, pues, sin autorización previa, se entrevistó con un informante y no lo comunicó a sus superiores, no cumplió los protocolos de inteligencia y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, con lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados y que

sugerían su participación en el delito de concusión. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide imputar el daño antijurídico a la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00444-01(48468)

Actor: GERARDO DE JESÚS GÓMEZ GÓMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA

NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION SENTENCIA) JUSTICIA PENAL MILITAR-Integra orgánicamente el Ministerio de Defensa. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Violación de los protocolos de inteligencia y extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de abril de 2013, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de concusión y se decretó preclusión de la investigación por aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 18 de febrero de 2011, Gerardo de Jesús Gómez Gómez y Janeth Stella Páez Rodríguez en su nombre y en representación de Kellin Melissa y Luis Gerardo Gómez Páez; Nazareth Gómez de Gómez y Martha Lucía Gómez Gómez, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Gerardo de Jesús Gómez Gómez, entre el 21 de enero de 2007 y el 1º de abril de 2008.

Solicitaron el pago de 100 SMLMV para la víctima directa, su esposa y su madre y 50 SMLMV para cada hijo y hermana, por perjuicios morales; $6 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. 000.000 por pago de honorarios del abogado en la causa penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y $18000.000 por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de detención, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el Juzgado

154 de Instrucción Penal Militar-Policía Metropolitana del Valle de Aburrá ordenó la captura de Gerardo de Jesús Gómez Gómez, que el Juez de Primera Instancia ante Dirección General de la Policía remitió el proceso por competencia a la justicia ordinaria y que el Juzgado Sexto Penal del Circuito Judicial de Medellín declaró la nulidad de lo actuado y ordenó su libertad. Resaltó que la Fiscalía 53 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Judicial de Medellín precluyó la investigación. Adujo que se configuró una falla del servicio porque la justicia penal militar no tenía competencia para ordenar ninguna medida restrictiva de la libertad.

II. Trámite procesal El 23 de mayo de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, pues por orden judicial capturó al demandante y lo dejó a disposición de la justicia penal militar.

El 12 de junio de 2012 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio. El 10 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia impugnada, accedió a las pretensiones porque la entidad demandada, sin competencia para el trámite del proceso penal, ordenó la medida de aseguramiento.

La demandada interpuso recurso de apelación, recurso que fue concedido el 14 de agosto de 2013 y admitido el 12 de septiembre de 2013. La recurrente propuso la excepción de indebida representación en la causa por pasiva porque la Dirección Ejecutiva de la justicia penal militar fue la encargada de investigar y adoptar las medidas restrictivas de la libertad. El 12 de septiembre de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional reiteró lo expuesto. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la

disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3.

La demanda se interpuso en tiempo -18 de febrero de 2011porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 24 de junio de 2009, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución

que precluyó la investigación en su contra4. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 4 [Hecho probado 6.9]. Legitimación en la causa

4. Gerardo de Jesús Gómez Gómez, Nazareth Gómez de Gómez, Kellin Melissa, Luis Gerardo Gómez Páez, Janeth Stella Páez Rodríguez y Martha Lucía Gómez Gómez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad que capturó a Gerardo de Jesús Gómez Gómez, presentó los informes que sirvieron de fundamento para la investigación penal y porque, conforme con el artículo 3 del Decreto 1514 de 2000, la Justicia Penal Militar forma parte orgánica de ese Ministerio.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

5. Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera, en fallo

de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 6 de marzo de 2003, el Juzgado 154 de Instrucción Penal MilitarPolicía Metropolitana del Valle de Aburrá abrió investigación en contra de Gerardo de Jesús Gómez Gómez por el delito de concusión, según da cuenta copia simple del proveído (f. 305 c. 2). 6.2 El 9 de noviembre de 2004, el Juzgado 154 de Instrucción Penal MilitarPolicía Metropolitana del Valle de Aburrá dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra Gerardo de Jesús Gómez Gómez, según da cuenta copia simple de esa providencia (f. 379 a 383 c. 2.). 6.3 El 21 de enero de 2007, la Policía capturó a Gerardo de Jesús Gómez Gómez, según da cuenta copia simple del acta de derechos del capturado

(f. 675 c. 3). 6.4 El 26 de enero de 2007, Gerardo de Jesús Gómez Gómez fue recluido en el Centro de Reclusión Aures, según da cuenta certificación de la Inspección General de la Policía Nacional (f. 24 c.p.). 6.5 El 13 de febrero de 2007, la Fiscalía6 Penal Militar 141 delegada ante el

Juzgado de Dirección General profirió resolución de acusación en contra de Gerardo de Jesús Gómez Gómez por el delito de concusión, según da cuenta copia simple de esa providencia (f. 683 a 717 c. 3). respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 6 El artículo 152 de la Ley 522 de 1999, vigente para la época, estableció que el Fiscal de Instrucción Penal era el competente para calificar el mérito del sumario. 6.6 El 3 de marzo de 2008, el Juez de Primera Instancia ante la Dirección General de la Policía remitió el proceso por competencia a los Jueces Penales del Circuito de Medellín, según da cuenta copia simple del proveído (f. 1059 a 1065 c. 4). 6.7 El 31 de marzo de 2008, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Judicial de Medellín declaró la nulidad de lo actuado, ordenó la libertad de Gerardo de Jesús Gómez Gómez y remitió el proceso por competencia a la Fiscalía General de la Nación, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 1091 a 1093 c. 4). 6.8 El 1º de abril de 2008, Gerardo de Jesús Gómez Gómez recobró la libertad, según da cuenta certificación de la Inspección General de la Policía Nacional (f. 24 c.p.). 6.9 El 5 de junio de 2009, la Fiscalía 53 Delegada ante los Jueces Penales

del Circuito Judicial de Medellín precluyó la investigación a favor de Gerardo de Jesús Gómez Gómez por el delito de concusión, según da cuenta copia simple del proveído (f. 2064 a 2080 c. 4). La providencia quedó ejecutoriada el 24 de junio de 2009, según da cuenta constancia secretarial (f. 122 c.p.). 6.10 Gerardo de Jesús Gómez Gómez es hijo de Nazareth Gómez de Gómez, padre de Kellin Melissa, Luis Gerardo Gómez Páez, esposo de Janeth Stella Páez Rodríguez y hermano de Martha Lucía Gómez Gómez, según dan cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento y de matrimonio (f. 2 a 5 c.p.). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

7. El daño está demostrado porque Gerardo de Jesús Gómez Gómez estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 21 de enero de 2007 hasta el 1º de abril de 2008 [hechos probados 6.3 y

6.8].

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia7 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo

cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,8 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN9. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 9 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad10.

9. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se

encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado11. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

10. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de

2011, Rad. 19067. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”12 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

11. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para que el Juzgado de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía Penal Militar dictaran medida de aseguramiento y resolución de acusación en su contra.

En efecto, el Juzgado 154 de Instrucción Penal Militar-Policía Metropolitana

del Valle de Aburrá dictó medida de aseguramiento de detención preventiva 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. contra Gerardo de Jesús Gómez Gómez porque en calidad de agente de la Policía ejerció labores de inteligencia sin autorización. Así lo puso de relieve la providencia la indicar: […] La minuta de vigilancia donde aparece AG. Gómez Gómez Gerardo cumpliendo 2º y 3º turno para la fecha 2 de marzo de 2001 en los sectores de Belén y Laureles, abandonado el puesto cuando en hora del servicio fue […] hasta la cafetería Villanueva centro de Medellín y jurisdicción de la Policía de la Candelaria a buscar a Alex Fernando Rojas Viana, quien lo denunció ante la Fiscalía por extorsión. […] No haber dejado a disposición de la autoridad competente a Alex Fernando Rojas Viana el 2 de marzo de 2001, siendo muy cuestionable esa omisión, entendiéndose claramente que hubo plata de por medio para no conducirlo y se considera como una coartada de los policiales el atribuir esa omisión a que estaba en un supuesto procedimiento de inteligencia con miras a descubrir una banda de tramitadores de visas adulteradas. Esa posición de los indagados sindicados no es suficiente para este despacho,

comenzando porque esas no eran sus funciones, no podían serlo por no tener facultades de policía judicial, estar de escoltas del MY Mosquera y pertenecer al cuerpo de vigilancia SERES, lo cual no los faculta de ninguna manera a proceder en acciones de inteligencia investigativa contra nadie y en la forma como lo hicieron (f. 386 c. 3). El Juzgado de Primera Instancia ante la Dirección General de la Policía remitió el proceso por competencia a la justicia ordinaria, pues Gerardo de Jesús Gómez Gómez se valió de su cargo para ejercer labores de inteligencia que no tenía asignadas con el fin de exigir dinero a Alex Fernando Rojas Viana para no judicializarlo, comportamiento que no tiene relación con las funciones del servicio. Ahora, la Fiscalía 53 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Judicial de Medellín precluyó la investigación contra Gerardo de Jesús Gómez Gómez porque los testimonios señalaban que Alex Fernando Rojas Viana fue quien ofreció dinero al demandante, pero resaltó que las actividades de inteligencia y el manejo de informantes ocasionales realizadas por el demandante no se ajustaron a los protocolos para la investigación penal. Así lo puso de relieve la providencia la indicar “Todo lo anterior, le da mayor coherencia a la versión de los agentes; sin dejar de reconocer que algunas actuaciones de los mismos, no se ajustaron a los protocolos para la investigación penal, como el manejo de informantes ocasionales y labores de inteligencia” (f. 2078 c. 4). En consecuencia, en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente doloso del sindicado, pues, sin autorización previa, se entrevistó con un

informante y no lo comunicó a sus superiores, no cumplió los protocolos de inteligencia y se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, con lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados y que sugerían su participación en el delito de concusión. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide imputar el daño antijurídico a la demandada.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 10 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de indebida representación en la causa por pasiva de la Policía Nacional. SEGURDO. DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones. TERCERO. Sin costas. CUARTO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPresupuestos para su configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión de criterio jurisprudencial / REPARACIÓN POR DAÑOS ORIGINADOS EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre

el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisión preventiva haya sido aplicada en contravención de las normas de la Convención Americana”, de donde se sigue la idea según la cual el surgimiento del deber de reparar ocurre siempre que la privación se haya adoptado con desconocimiento a los estándares desarrollados por el Sistema de Protección. MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Presupuestos para su imposición dentro de la legalidad / ESTÁNDARES CONVENCIONALES DE

MEDIDAS CAUTELARES DE DETENCIÓN Y PRISIÓN - Recurso judicial

efectivo / INCOMPATIBILIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON LOS ESTÁNDARES CONVENCIONALES Esta breve revisión de los estándares convencionales a los que está sujeto el régimen de adopción de medidas cautelares de detención y prisión preventiva de la libertad trae, además de los referentes objetivos y razonados para la limitación

de ese derecho, una verdad incontestable cual es la necesidad de auscultar los diversos escenarios en que puede tener lugar una privación de la libertad, esto es, los contextos de captura y presentación “sin demora” ante la autoridad judicial, la detención como medida cautelar dictada en el curso de un proceso penal propiamente dicho y, por último, las cuestiones relativas al régimen de libertad de la persona luego de dictarse una sentencia condenatoria, pues en cada una de tales circunstancias deben tomarse en cuenta diversos elementos de juicio para determinar el recto alcance de la esfera jurídica de protección de la libertad personal y los límites a la intervención de la autoridad judicial penal (…) Todo esto pone de presente que el actual criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera de esta Corporación es incompatible a la luz de los estándares convencionales en punto al derecho que tiene toda víctima de contar con un recurso judicial que le permita obtener una reparación de los daños causados con ocasión de la privación de la libertad, por cuanto tales instancias tienen bien averiguado el profundo contenido de lo “arbitrario”, estándar al cual no se aviene la jurisprudencia unificada en comento la que, pretextando un falso garantismo, no hace más que reparar daños al derecho de libertad personal que no se pueden calificar “antijurídicos” a la luz del artículo 90 constitucional o “arbitrarios” de acuerdo a los estándares convencionales ya examinados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00444-01(48468)

Actor: GERARDO DE JESÚS GÓMEZ GÓMEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA

NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACION SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO “Lo condeno aunque no existan buenas razones para ello”13 o de cómo se ha banalizado el juicio de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad Resumen: Necesidad de revisión urgente del criterio jurisprudencial unificado en punto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad toda vez que, a partir del mismo, se asume la responsabilidad inclusive por daños que no revisten la connotación de antijurídicos al subsumir dentro de esa noción el solo hecho de la absolución del procesado y/o la aplicación de la presunción de inocencia. La revisión del criterio jurisprudencial debe orientarse hacia el examen de la antijuridicidad del daño en sentido material o sustancial, para lo cual es esencial tomar consciencia de los estándares convencionales que habilitan la limitación proporcional, temporal y excepcional de la libertad personal; el punto de partida para repensar ello demanda, 13 Frase tomada, con alguna ligera modificación, de ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2° ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2012, p. 209. El texto origi