CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-00493-01(49851)A-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Remisión de fallo a la Dirección de Acción Integral contra Minas Antipersonal DAICMA / INCLUSIÓN DE LESIONADO EN EL

PROGRAMA DE ATENCIÓN Y REPARACIÓN DE VÍCTIMAS DE MINAS

ANTIPERSONALES

DAÑO ANTIJURÍDICO CAUSADO POR MINA ANTIPERSONA / OMISIÓN EN EL

CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTEMPLADAS EN LA CONVENCIÓN DE

OTAWA INDEMNIZACIÓN DE VÍCTIMAS A TRAVÉS DEL FONDO DE ATENCIÓN DE VÍCTIMAS – Ley 1448 de 2011

NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00493-01(49851)A

Actor: JHON GABRIEL POSSO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – REPARACIÓN DIRECTA Temas: Responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados por minas antipersona; ausencia de falla del servicio en el presente asunto frente a las obligaciones contempladas en la Convención de Ottawa; orden para que la víctima sea indemnizada a través del Fondo de atención de víctimas establecido en la Ley 1448 de 2011.

Atendiendo la prelación dispuesta mediante proveído del 12 de mayo de 2016, y con

apoyo en el artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de 1 “Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación”. Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de abril de 2013, mediante la cual se profirieron las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe textualmente): “1°. Declárase el fracaso de la excepción de ‘hecho de un tercero’ formulada por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en la oportunidad procesal adecuada, con fundamento en los razonamientos que fueron expuestos en el curso de esta providencia. 2°. Consecuentemente, declárase la responsabilidad administrativa de la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, conforme a los argumentos que sirvieron de vórtice argumentativa de la decisión que previamente fueron despejados. 3°. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar los valores por concepto de los perjuicios causados a los demandantes que se

disciernen así: - Por concepto de perjuicios Morales: Para Jhon Gabriel Posso, el equivalente a 80 SMLMV, que para la fecha equivalen a $47’160.000. Para la señora Ana Elvia Posso Arteaga, progenitora de la víctima, el equivalente a 60 SMLMV, que para la fecha ascienden a $35’370.000. Para sus hermanos, Yury Deicy Posso Arteaga, Wilmar Posso y José Aicardo Posso Jiménez el equivalente a 40 SMLMV, que a la fecha en que se emite este proveído equivalen a $23’580.000. Otros perjuicios inmateriales para Jhon Gabriel Posso. - Daño a las condiciones de existencia: En el estimado de 80 SMLMV, que hoy representan la suma de $47’160.000. - Daño a la salud: El quantum de 50 SMLMV, que actualmente representan la suma de $29’475.000. - Daño estético: El quantum de 50 SMLMV, que actualmente representan ($29’475.000). - Perjuicios materiales: Lucro cesante pasado para Jhon Gabriel Posso, la suma de $13’125.819. - Lucro cesante futuro: La suma de $44’427.318. 4°. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, como medida restaurativa a brindar al señor Jhon Gabriel Posso, la presentación del servicio médico especializado -fisioterapiaortopediapsiquiatría o psicologíarequerido por la víctima, para recuperar su salud física y mental; los aditamentos ortopédicos que requiera para una marcha adecuada, como las plantillas u otros que se desprendan de la revisión médica completa; la prótesis auditiva - audífonos

y en general, la asistencia médica, terapéutica y farmacológica, todo dentro de un contenido integral. 5°. Niéganse las demás súplicas de la demanda, con fundamento en las razones expuestas en el cuerpo de esta providencia. 6°. No se condena en costas”.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda y su trámite En escrito presentado el 16 de septiembre de 2010, por intermedio de apoderado judicial, los señores Jhon Gabriel Posso, Ana Elvia Posso Arteaga, Yuri Deicy Posso Arteaga, Wilmar Posso y José Aicardo Posso Jiménez, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional-, con el fin de que se la declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de las graves lesiones sufridas por el primero de los nombrados, en hechos ocurridos el 23 de febrero de 2009, en la vereda Corcovado, municipio de Dabeiba, Antioquia, cuando activó una mina antipersonal.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios morales la suma equivalente en pesos a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes; por concepto de perjuicios por alteración grave a las condiciones de existencia deprecaron la suma de 100 SMLMV para cada actor; asimismo, por concepto de “perjuicios por daño funcional” pidieron la suma de 80 SMLMV a favor del señor Jhon

Gabriel Posso y 50 SMLMV adicionales para ese mismo demandante por concepto de “daño estético”. De otra parte, por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente futuro, en la demanda se solicitó que se decretara “la suma que el Despacho considere justa, pertinente y necesaria” y, finalmente, por concepto de lucro cesante se pidió la suma que resultara de aplicar las fórmulas utilizadas por el Consejo de Estado para calcularlo. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró en la demanda, en síntesis, que el 23 de febrero de 2009, luego de haber acampado con sus amigos en el Parque Nacional Nudo de Paramillo, el señor Jhon Gabriel Posso se dispuso a regresar a la finca donde vivía con su familia, pero que, cuando caminaba por la vereda “Corcovado”, en zona rural del municipio de Dabeiba, pisó una mina “antipersona” que detonó de manera instantánea, causándole graves lesiones en sus extremidades inferiores, al tiempo que también lesionó a uno de sus amigos. Agregó la demanda que, luego del estallido de la referida mina, el joven Jhon Gabriel Posso fue ayudado por sus amigos, quienes lo llevaron al corregimiento de Camparrusia del municipio de Dabeiba, donde recibió atención en el Hospital Nuestra Señora del Carmen del municipio de Dabeiba. Posteriormente fue remitido a la Clínica León XII de la ciudad de Medellín, en donde recibió la atención médica necesaria, pese a lo cual, dada la gravedad de sus heridas, hubo necesidad de amputarle una de sus extremidades inferiores, todo lo cual le produjo graves

perjuicios morales y materiales a los demandantes. Para los demandantes, en el presente asunto se configuró una falla del servicio por omisión imputable al Ejército Nacional, toda vez que, a pesar del conocimiento que se tenía sobre la presencia de “minas antipersonas” en esa región del país, no adoptó medidas eficaces para evitar este tipo de hechos. Asimismo, señaló que al presente caso le resultaba aplicable el título de imputación de daño especial, dado que la víctima directa no tenía la obligación de soportar la afectación a su integridad como producto del conflicto armado interno que agobia al país desde hacía décadas2. La demanda, así formulada, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de fecha 24 de septiembre de 2010, el cual se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público3. 1.2.- La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los actores. Como razones de su defensa manifestó que no era la llamada a responder por el daño que originó la presente acción, dado que las lesiones causadas a la víctima por una mina antipersona fueron producto del actuar delictivo de un tercero, esto es, miembros de las FARC. De otra parte propuso la excepción perentoria que denominó “diligencia y cuidado por parte de las Fuerzas Militares”, para cuyo efecto manifestó que el Ejército Nacional había realizado ingentes esfuerzos para desactivar ese tipo de minas, al tiempo que realizaba capacitaciones a los miembros de la población civil que se encontraban en

dicha región para evitar que fueran víctimas de ellas, por manera que no se incurrió en falla alguna del servicio que le fuera imputable4. 1.3.- Vencido el período probatorio, dispuesto en providencia proferida el 19 de noviembre de 2010 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia mediante auto de 25 de julio de 2012, dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto5. 2 Fls. 123 a 141 C. 1. 3 Fls. 143 a 147 C. 1. 4 Fls. 148 a 158 C. 1. 5 Fls. 206 y 344 C. 1. La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, indicó que dentro del sub judice se encontraban acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial de las demandadas a título de falla del servicio, concretamente porque, a pesar del conocimiento que se tenía de que en esa zona hacían presencia miembros de las FARC, que acostumbraban instalar ese tipo de artefactos, la Fuerza Pública no adoptó medida de protección alguna para proteger a los residentes de esa zona, circunstancia que determinó que ocurriera el lamentable hecho que le generó las lesiones al señor Jhon Gabriel Posso y por las cuales reclaman una indemnización. A lo anterior agregó la parte demandante que la referida víctima no tenía la obligación de padecer las consecuencias del conflicto armado interno6. En sus alegatos, el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional manifestó que de

conformidad con los elementos de convicción allegados al proceso, había lugar a concluir que el daño que originó la presente acción se produjo como consecuencia del hecho exclusivo de un tercero, amén de que había dado cumplimiento a sus obligaciones de “carácter progresivo” establecidas en la Convención de Otawa7. El Ministerio Público guardó silencio8. 1.4.- La sentencia de primera instancia. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 10 de abril de 2013, oportunidad en la cual accedió a las súplicas de la demanda en los términos descritos al inicio de esta sentencia. Para arribar a tal decisión, el Tribunal consideró, básicamente, que de conformidad con lo probado en el presente asunto, se podía concluir que el daño antijurídico causado al señor Jhon Gabriel Posso por la activación de artefacto explosivo, se produjo como consecuencia de una falla del servicio por parte del Ejército Nacional 6 Fls. 345 a 512 C. 1. 7 Fls. 513 a 526 C. 1. 8 Fl. 526 C. 1. respecto del cumplimiento de sus obligaciones de “desminado” contenidas en la Convención de Ottawa. Así razonó (se transcribe literalmente): “En el caso concreto, la fuerza pública y el programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonales había catalogado la zona rural del municipio de Dabeiba como de ‘alta afectación’, reconociendo manifiestamente, al mismo tiempo, los métodos con los que se asechaba la integridad física de la población civil, especialmente la instalación de minas antipersonales en el lugar, es decir, se admite

abiertamente que se conocía la situación especial. Realizando entonces el tamizaje de los medios suasorios previamente resaltados, no podrá negarse que existe demostración en cuanto a que la zona de DabeibaAntioquia, de tiempo atrás, se ha reconocido por la fuerza pública como de ‘difícil orden público’, que es la denominación usual cuando de hacer referencia a la presencia subversiva se trata, por lo que el primer hito de causalidad se encuentra fincado: en el lugar asechaban los enemigos del orden constitucional. Adicionalmente, con independencia al hecho de que es a la ‘guerrilla’ que se le atribuye exclusivamente en Colombia el uso de las minas antipersona, que no es de suyo un dato anodino, está claro que Jhon Gabriel Posso fue afectado precisamente por la explosión de uno de esos artefactos el día 3 de febrero de 2009”9. 1.5.- Los recursos de apelación. Contra la anterior decisión, las partes interpusieron oportunamente recurso de apelación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal a quo el 28 de mayo de 2013 y admitidos por esta Corporación el 2 de mayo de 201410. En su impugnación, la parte actora cuestionó la sentencia de primera instancia, en lo que respecta al reconocimiento y cuantificación de los perjuicios, específicamente, solicitó que se aumentara el monto indemnizatorio por perjuicios morales a favor de todos los demandantes; asimismo, solicitó el reconocimiento resarcitorio por perjuicios por daño a las condiciones de existencia a favor del principal afectado y de la totalidad de los demandantes; también solicitó el aumento de la condena por daño a la salud a favor del principal afectado y, finalmente, pidió que se liquidara el lucro

9 Fls. 529 a 589 C. Ppal. 10 Fls. 623 y 628 C. Ppal. cesante teniendo en cuenta el 100% de incapacidad médico legal. Para dar fundamento a dichas solicitudes, la parte actora partió de afirmar que dentro del proceso existía abundante material probatorio que daba cuenta de la existencia y magnitud de dichos perjuicios11. A su turno, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional insistió en que el daño que originó la presente acción indemnizatoria fue producido por el hecho exclusivo y determinante del actuar ilícito de un tercero, esto es, por las FARC, amén de que dicho daño antijurídico causado por una mina antipersonal resultó imprevisible e irresistible para los miembros de la Fuerza Pública, a quienes no puede exigírseles obligaciones de protección imposibles de cumplir. Por lo demás, indicó que el Estado colombiano se encontraba implementando medidas de carácter progresivo de conformidad con los compromisos internacionales establecidos en la Convención de Otawa sobre el desminado del territorio nacional12. 1.6.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, las parte actora reiteró las solicitudes respecto del reconocimiento de perjuicios planteadas con el recurso de apelación, mientras que la parte demandada guardó silencio13. En su concepto, el agente del Ministerio Público manifestó que debía confirmarse el fallo impugnado, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad por la omisión en el cumplimiento de las obligaciones de desminado, alerta y pedagogía a la sociedad

civil, lo cual conllevó a que el ahora demandante sufriera la lesión que originó la presente demanda; asimismo, indicó que debían incrementarse los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia, tal y como la parte actora lo solicitó con el recurso de apelación14. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento. 11 Fls. 188 a 221 C. Ppal. 12 Fls. 595 a 605 C. Ppal. 13 Fls. 634 a 635, 807 C. Ppal. 14 Fls. 800 a 806 C. Ppal.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia de la sala. 2.1.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, comoquiera que la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2010 y la pretensión mayor se estimó en una suma superior a $257’500.000, por concepto de indemnización de lucro cesante a favor del principal afectado, monto que supera el exigido -500 SMLMV-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época15. 2.1.2. De otra parte, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la acción se ejercitó dentro de los dos (2) años

que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización reclaman los actores, esto es, las lesiones sufridas por el señor Jhon Gabriel Posso, se produjeron el 23 de febrero de 2009, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 16 de septiembre de 2010, se impone concluir que la misma se formuló oportunamente. La Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda. 2.2.- Los hechos probados De conformidad con los elementos de convicción allegados en legal forma al proceso, se tienen por acreditados, básicamente, los siguientes hechos: 15 Ley 1395 de 2010. i) Que según el resumen de la historia clínica de atención de urgencias de la Clínica León XIII, el señor Jhon Gabriel Posso ingresó a esa institución de salud el día 23 de febrero de 2009, por presentar múltiples lesiones en sus miembros inferiores, que le fueron producidas como consecuencia de la activación de una mina antipersona16. ii) Que en el informe médico legal de lesiones emitido el 15 de junio de 2010 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se concluyó respecto de las lesiones sufridas por el señor Jhon Gabriel Posso, lo siguiente: “Mecanismo causal: explosivos. Incapacidad médico legal definitiva: 120 días; deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente; perturbación funcional del miembro inferior derecho de carácter permanente; perturbación funcional del

órgano de locomoción de carácter permanente; perturbación funcional del órgano de la audición de carácter permanente”17. iii) Que como consecuencia de dichas lesiones de carácter permanente, la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia mediante dictamen emitido el 13 de julio de 2010 estableció la incapacidad médica laboral del señor Jhon Gabriel Posso en el equivalente de 32,16%. Como sustentación del anterior dictamen, el médico encargado manifestó (se transcribe literalmente): “Paciente de 35 años, agricultor, viene por cuenta propia para valoración de pérdida de capacidad laboral, por solicitud de la Dirección de Derechos Humanos. Febrero 23 de 2009, sufrió fractura de calcáneo en pie derecho por mina, fue atendido en la IPS Universitaria, manejado por ortopedia y cirugía plástica, se le colocó tutor externo. (…). 16 Fls. 16 a 18 C. 1. 17 Fl. 308 C. 1. A la evaluación médica psicológica se encuentra: marcha apoyada en bastón, deformidad en calcáneo y pie derecho, aquilosis para inversión y eversión, dolor a la palpación en calcáneo derecho.

Con los diagnósticos de: 1.- Restricción articular tobillo derecho. 2.- Hipoacusia neurosensorial bilateral. 3.- Disconfor pie derecho. 4.- Deformidad en pie derecho.

Se califica con 32,16% de pérdida de capacidad laboral”18. iv) Que mediante certificación expedida por la Personería Municipal de Dabeiba el 27

de enero de 2011, se hizo constar (se transcribe de forma literal): “El señor Jhon Gabriel Posso aparece registrado como víctima en el censo que lleva esta personería por el accidente sufrido con una mina antipersona el día 29 de febrero de 2009 en la vereda ‘Corcovado’ cerca del Nudo del paramillo, en el que resultó lesionado el órgano de la audición. Que por información verbal de varias personas que habitan las veredas del municipio de Dabeiba-Antioquia, se tiene conocimiento que en varias ocasiones, en algunas de ellas, han hecho presencia personas que se han identificado como integrantes de las FARC por el sector de Nudo de paramillo, Corregimiento de Camparusia, vereda la Balsita, vereda Cuchillón, Corregimiento de urama, entre otras. Que el Ejército Nacional a través de la Brigada Móvil No. 11 ha hecho presencia en ese sector, pero desconozco las fechas concretas en que se ha desarrollado patrullajes u operativos. Anexo envío el censo de las personas lesionadas con minas antipersona en este municipio”19. Como documento anexo a la anterior certificación se relacionaron los nombres de varias personas víctimas de minas antipersonas en inmediaciones del municipio de 18 Fl. 288 C. 1. 19 Fl. 280 C. 1. Dabeiba entre agosto de 2002 y noviembre de 2009, donde figura el señor Jhon Gabriel Posso como víctima de una mina el día 23 de febrero de 2009 en la zona rural conocida como Nudo del Paramillo20. v) Que los testimonios rendidos ante el Tribunal de primera instancia por los señores

Elido Valle Valle, Jorge Herney Tuberquia Vera, Orbairo Cardona David y Luz Mary Osorio Monsalve coincidieron en señalar que conocían al señor Jhon Gabriel Posso, de quien afirmaron le gustaba la actividad deportiva, específicamente, realizar caminatas y acampar en el sector del Nudo del Paramillo; sin embargo, señalaron que desconocían las circunstancias en las que se produjo la lesión en sus piernas, salvo el conocimiento público que se tenía que ese hecho se produjo en el mes de febrero de 2009 por la activación de una mina antipersona en momentos en que regresaba de acampar en ese lugar21. De igual forma, debe agregarse que los referidos testigos coincidieron en afirmar que en esa región del país operaban grupos subversivos y eventualmente transitaban tropas del Ejército Nacional; finalmente, señalaron que el señor Jhon Gabriel Posso gozaba de excelentes relaciones tanto en la localidad en donde residía, como en su entorno familiar, por lo que sus lesiones causaron un profundo dolor moral en ellos. Respecto de las declaraciones de los referidos testigos, advierte la Sala que sus dichos -en cuanto a las circunstancias en las que se produjo la lesión de la citada personaconstituyen testimonios de oídas, dado que los hechos de los que dan cuenta, no fueron presenciados de manera directa por ellos, sino que les fueron transmitidos por terceras personas, respecto de quienes no especificaron su identidad ni la forma como obtuvieron la información que les transmitieron; asimismo, tales deponentes manifiestan haber tenido información de tales circunstancias por el rumor que circulaba en su pueblo, razón por la cual, no puede reconocérseles valor probatorio alguno en cuanto a ese aspecto, comoquiera que sus dichos no cumplen

con los requisitos establecidos en la ley para valorar este tipo de declaraciones22. 20 Fl. 282 C. 1. 21 Fls. 220 a 222 y 272 a 278 C. 1. 22 Según el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil: “El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 226. Si la declaración versa sobre expresiones 2.3. Análisis de la Sala De conformidad con el material de convicción allegado al proceso se encuentra acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, en tanto las lesiones de carácter permanente padecidas por el señor Jhon Gabriel Posso el 23 de febrero de 2009 en el municipio de Dabeiba, Antioquia, como consecuencia de la activación de una mina antipersona, constituye una afectación a distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de su imputación con el fin de determinar si en el caso concreto puede serle atribuido a la Administración Pública demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios causados a los demandantes. 2.3.1. Responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados por minas antipersona. Debe indicarse, en primer lugar, que la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de

Estado ha precisado que cuando se debate la ocurrencia de un daño antijurídico proveniente del ejercicio de una actividad peligrosa como lo puede ser el uso de armas, municiones de guerra, explosivos u otros elementos que, por su propia naturaleza o funcionamiento representen un peligro para la sociedad, hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo que crea quien ejerce dicha actividad, pues el factor de imputación es el riesgo grave y anormal al que el Estado expone con ello a las personas. En estos eventos, la responsabilidad del Estado sólo que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance”. Respecto del contenido y alcance de la anterior norma legal, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos: (1) las calidades y condiciones del testigo de oídas; (2) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; (3) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas y (4) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor

confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de febrero de 2012, expediente 21.521, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia proferida por esta Subsección el 12 de marzo de 2015, Exp. 30.143, entre otras. resulta procedente cuando se pruebe que tales artefactos son de dotación oficial o están bajo su guarda23. De igual forma, cabe señalar que también se ha aplicado el régimen de responsabilidad subjetiva, en aquellos casos en que se demuestra la falla del servicio por parte de la Administración en el cumplimiento del deber de cuidado y custodia respecto de las armas y municiones asignadas para el cumplimiento de sus funciones24. En sentido contrario, la Corporación ha negado las pretensiones en casos en los que no se demuestra que los artefactos explosivos hubieren sido abandonados por la Fuerza Pública, es decir, que si las pruebas aportadas no permiten, como sucede en el sub lite, acreditar que el arma o munición que causó el daño es de dotación oficial, no será posible deducir responsabilidad alguna de la Administración. Así lo ha precisado esta Sección (se transcribe literalmente): “El tema fundamental a definir por la Sala es si está probado que la granada que produjo la muerte de los menores era de dotación oficial. (…). “Es claro que, para imputarle al Estado un daño antijurídico causado con armas, municiones de guerra, explosivos u otros elementos que por su propia naturaleza o funcionamiento representen un peligro para la comunidad, debe encontrarse probado que ellos son de dotación oficial. (…).

“Es cierto que obran varias declaraciones de vecinos del sector, según las cuales miembros del Ejército Nacional acantonados en la base de Churuyaco patrullaron en la noche anterior y en la mañana de los hechos el lugar, pero resulta muy curioso que ninguno de ellos se refiera a que también por dicha región circulan grupos de alzados en armas (...) En conclusión, como los actores no han logrado demostrar que el artefacto explosivo que mató a los menores era de dotación oficial del Ejército Nacional acantonado en esa región, sus pretensiones indemnizatorias no pueden prosperar, por lo que la Sala confirmará las sentencias que negaron las peticiones de la demandas y revocará la que accedió a las mismas”25. En ese mismo sentido, tampoco han sido de recibo alegaciones dirigidas a imputar al Estado la responsabilidad por granadas o artefactos explosivos abandonados por grupos alzados en armas, en virtud del monopolio del uso de la fuerza que el primero 23 Consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 27 de julio de 2000, Exp. 12.099, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia del 29 de agosto de 2007, Exp. 15.494, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. 20.328, entre otras. 24 Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, Exp. 48.901, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, Exp 11.222, C.P. Alier Eduardo Hernández

Enríquez. Ver también, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15.787. detenta, toda vez que (se transcribe textualmente):, "Si bien es cierto que ese tipo de armamento es de uso exclusivo de las fuerzas militares en virtud del poder monopolizador de la coerción material en cabeza del Estado (art. 216 Superior) -conforme al cual la seguridad individual y colectiva de los asociados se le confía a únicamente a éste (art. 2 CP.) como rasgo esencial del poder público en un Estado de Derecho (Hauriou) - no es procedente “presumir la propiedad del arma”26, dado que -ha dicho la Salaaunque esas armas sean de uso exclusivo d