CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-00596-01(52843)-2017

PRUEBA TESTIMONIAL NEGADA EN PRIMERA INSTANCIA – Litisconsorte cuasi necesario / DECRETO DE DECLARACIÓN DE PARTE DE

LITISCONSORTE CUASI NECESARIO – Procedencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00596-01(52843)

Actor: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS– Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 25 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó la práctica de una prueba testimonial.

ANTECEDENTES

1. El 3 de marzo de 2011, Seguros Generales Suramericana S.A., por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, con el fin de que se declarare la nulidad de la resolución 2439 de 2010, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 2039 de 2006, celebrado entre el INVIAS y el consorcio vial SONSON 2006 y del acto administrativo que confirmó la anterior resolución.

2. A través de auto del 18 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada,

al Ministerio Público y, por “tener interés en el resultado de este proceso”, a los integrantes del consorcio vial SONSON 2006. Auto apelado Mediante auto del 25 de marzo de 2014, el Tribunal de primera instancia negó la práctica de la siguiente prueba testimonial: “8.2 TESTIMONIALES CON EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS (…) “Al Representante legal del Consorcio Vial Sonsón 2006, Dr. FRANCISCO CORTÉS PEREZ, (sic) (…) para que declare sobre todos los hechos que interesan a la liquidación del presente contrato y en especial, a los movimientos de la cuenta de manejo del anticipo correspondiente al contrato Nro. 2039 de 2006, exhibiendo toda la información contable y bancaria relativa al manejo de la citada cuenta” (folio 189, cuaderno 1). Para el efecto, el a quo arguyó que dicho consorcio fue vinculado a la litis por tener interés directo en el proceso, circunstancia que, a su juicio, desvirtúa la calidad de tercero ajeno al proceso, que es, en últimas la característica connatural del testigo. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte actora manifestó que, si bien el consorcio vial Sonsón 2006 fue vinculado al proceso por tener algún interés en el mismo, éste no tiene de la calidad de parte, sino que por el contrario es un tercero interesado. Así mismo, aseguró que es procedente que se decrete tal testimonio, pues fue solicitado oportunamente y cumpliendo los requisitos legales. Solicitó no negar la declaración del representante legal del consorcio, bien sea

como testimonio o declaración de parte, a efectos de no desconocer los derechos fundamentales de la demandante por cumplir con un formalismo que niega el derecho sustancial. CONSIDERACIONES Previo a resolver el recurso de alzada propuesto por la demandante, resulta necesario aclarar la calidad en que actúan los miembros del consorcio vial Sonsón 2006, toda vez que el Tribunal Administrativo de Antioquia dijo que se trataba de terceros intervinientes. Al respecto, revisada la demanda junto con la norma aplicable1 al caso, se advierte que, si bien el a quo integró al consorcio vial Sonsón 2006 al proceso como tercero interviniente, lo cierto es que su vinculación, teniendo en cuenta el interés que le asiste al consorcio en el sub examine, se ajusta a la figura del litisconsorcio cuasi necesario, previsto en el artículo 52 del C. de P.C., el cual señala lo siguiente: “Artículo 52. Intervenciones adhesivas y litisconsorcial. “Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia. “El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio. “Podrán intervenir en un proceso como litis consortes de una parte y con las mismas

facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. “La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente en los procesos de conocimiento, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia, desde la admisión de la demanda. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes. “Cuando en el acto de su intervención el litisconsorte solicite pruebas, el juez las decretará si fueren procedentes y las considera necesarias. “Si estuviere vencido el término para practicarlas o lo que restare de éste no fuere suficiente, otorgará uno adicional hasta de diez días. “Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente. “La intervención anterior a la notificación del demandado, se resolverá luego de efectuada ésta. El auto que acepte o niegue la intervención es apelable” (subrayado fuera del texto). 1 Código de Procedimiento Civil, artículos 50 y subsiguientes. Frente a lo anterior, es menester señalar que, si bien la figura del litisconsorcio cuasi necesario fue incluida por el legislador en el capítulo III del Código de Procedimiento Civil, que habla de la intervención de terceros, resulta claro que “se ha debido mencionar (…) dentro del capítulo segundo del título sexto del libro

primero, que se denomina genéricamente litisconsortes, y el cual destina el artículo 50 al facultativo y el 51 al necesario, de ahí que en estricta lógica la norma siguiente de ese capítulo ha debido concluir con la regulación del litisconsorcio cuasinecesario (…), error que contribuye a restarle claridad, pero que no es obstáculo para negar su existencia”2. En ese orden de ideas, hay que recordar que la figura del litisconsorcio, cualquiera que sea, se da cuando una de las dos partes dentro del proceso, ya sea demandante o demandado, está compuesta por un número plural de sujetos de derecho, los cuales siempre serán considerados como parte. Ahora bien, una vez aclarado lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de prueba testimonial por considerar que el consorcio, al tener interés directo en las resultas del proceso, no podía ser tenido como testigo, de lo que se coligue que el a quo consideró que, por la calidad del declarante, la prueba debería haberse solicitado como declaración de parte. Con respecto a la declaración de parte, la jurisprudencia ha señalado que: “El interrogatorio o declaración de parte tiene por objeto obtener de los demandantes o demandados la versión sobre los hechos relacionados con el proceso, toda vez que suministra certeza al juez sobre la verdad de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda o de las excepciones, y con él se busca formar el convencimiento judicial respecto de la realización de determinados hechos que interesan al proceso, pues constituyen el sustento de las peticiones presentadas por las partes dentro del mismo. Puede llegar a configurar

una confesión, siempre y cuando recaiga sobre hechos que perjudican al declarante o favorezcan a la parte contraria y se cumplan los demás requisitos señalados por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil”3. En este orden de ideas y teniendo en cuenta que, como ya se vio, el consorcio vial Sonsón 2006 fue vinculado al proceso como litisconsorte cuasi necesario, figura que lo ubica dentro de la relación jurídico-procesal como parte, es decir, para el caso concreto como integrante del extremo activo de la litis, se advierte 2 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Bogotá, Colombia, Dupré Editores, 2007, pág 353. 3 Corte Constitucional, sentencia C-559 de 2009. que aquél no podría declarar en calidad de testigo; sin embargo, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación la compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. solicitó que la declaración del representante legal del consorcio vial Sonsón fuera decretada bien como testigo o bien como declaración de parte, el Despacho, dando prevalencia al derecho sustancial sobre el formal y teniendo en cuenta que la solicitud probatoria fue interpuesta en tiempo, se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se decretará la prueba pedida. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto del 25 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero en lo que se refiere, únicamente, al testimonio del representante del Consorcio Vial Sonsón 2006, solicitado por la parte

demandante; en consecuencia, se dispone: - En audiencia, cuya fecha y hora serán señaladas por el Tribunal a quo, recepciónese la declaración de parte del señor Francisco Cortés Pérez como representante legal del Consorcio Vial Sonsón 2006.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA C.4/F.1063 a 1067/(SV)