CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-00944-01(51016)-2017

REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Absolución por aplicación del principio de in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Conducta culposa de la víctima / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Ausencia. Causal eximente de responsabilidad: Causa extraña / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Causal eximente de responsabilidad. Actuación de la víctima fue incidente en la producción del daño: Causa eficiente / CAUSA EXTRAÑA - Absuelve a la Fiscalía General de la Nación El Juzgado (…) absolvió al demandante en aplicación del in dubio pro reo, pero en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues fue capturado en el lugar donde habitaba, donde se encontraron sustancias utilizadas para el procesamiento de narcóticos, con lo cual su conducta reveló evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos investigados. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que detener a [el señor] (…), ordenar la medida restrictiva de la libertad y llevar a cabo la investigación con fundamento en los indicios recolectados, los cuales sugerían su participación en el tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide imputar el daño antijurídico a la Nación-Fiscalía General de la Nación. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00944-01(51016)

Actor: ROBINSON ARLEY MONSALVE GARCÍA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) CONCILIACIÓN JUDICIAL EN PRIMERA INSTANCIA-El proceso sigue frente a la parte demandada que no concilió. COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Comportamiento en el lugar de los hechos y elementos incautados.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 30 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos y fue absuelto por in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 3 de mayo de 2011, Robinson Arley Monsalve García y Leida Giovanna Villada Blandón en su nombre y representación de los menores Manuela Monsalve Villada, Isabella Villada Blandón y Luis Mateo Hernández Villada; Germán Darío Zabala Monsalve y Jorge Eliecer Monsalve García, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Robinson Arley Monsalve García, entre el 28 de diciembre de 2008 y el 13 de mayo de 2009.

Solicitaron el pago de 150 SMLMV para la víctima directa, 100 SMLMV para su compañera permanente e cada uno de sus hijos y 70 SMLMV para cada uno de sus hermanos, por perjuicios morales; $2.330.070 por lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y 200 SMLMV para la víctima directa, por concepto de daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Robinson Arley Monsalve García fue sindicado del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barbosa, Antioquia dictó medida de aseguramiento y, posteriormente, lo absolvió. Adujo que la privación fue injusta porque fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo.

II. Trámite procesal

El 5 de julio de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial y Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, propusieron las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de responsabilidad y culpa exclusiva de la víctima. El 13 de febrero de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Las demandadas reiteraron lo expuesto. La parte demandante alegó tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial deben responder por el daño causado. El Ministerio Público solicitó condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación por encontrarse demostrado el daño y exonerar a la Nación-Rama Judicial, pues absolvió al acusado. El 30 de julio del 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia impugnada, accedió a las pretensiones porque no se probó la responsabilidad del sindicado. El 3 de diciembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia de conciliación del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 y la parte demandante y la Nación-Rama Judicial llegaron a un acuerdo respecto de la condena. Se concilió el 70% del 50% del total de la codena ordenada en primera instancia. El 4 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó

el acuerdo conciliatorio y declaró terminado el proceso frente a la NaciónRama Judicial. La demandante y la Nación-Fiscalía General de la Nación interpusieron recursos de apelación, que fueron concedidos el 12 de febrero de 2014 y admitidos el 3 de julio siguiente. La parte demandante solicitó que se aumentara el monto de los perjuicios morales y que se concedieran los perjuicios por daño a la vida de relación. La Nación-Fiscalía General de la Nación esgrimió que la privación de la libertad tuvo fundamento legal y probatorio. El 31 de julio de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al

artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3.

La demanda se interpuso en tiempo -3 de mayo de 2011porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado

desde el 13 de agosto de 2009, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que lo absolvió4. Legitimación en la causa

4. Robinson Arley Monsalve García, Leida Giovanna Villada Blandón,

Manuela Monsalve Villada, Isabella Villada Blandón, Luis Mateo Hernández Villada, Germán Darío Zabala Monsalve y Jorge Eliecer Monsalve García son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imputación y de presentar la solicitud de medida de aseguramiento a Robinson Arley Monsalve García.

II. Problema jurídico 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 4 Si bien en el expediente no obra prueba de la constancia de ejecutoria de la sentencia proferida el 27 de mayo de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento, se encuentra demostrado que el 12 de agosto de 2009, la Fiscalía General de la Nación desistió del recurso de apelación interpuesto contra esta providencia (f. 33 c.1) y el 13 de agosto de 2009 el Tribunal Superior de Medellín aceptó el desistimiento (f. 34 c.1).

Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la Nación-Rama Judicial concilió con la demandante el porcentaje de la condena impuesta en primera instancia y el acuerdo fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el proceso frente a esta entidad terminó y constituye cosa juzgada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 446 de 1998, el acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriado prestan mérito ejecutivo y tienen efectos de cosa juzgada. De igual forma, la jurisprudencia ha sostenido que en los casos en los que sólo concilia una de las partes, el proceso debe continuar respecto de quienes no llegaron a un acuerdo y será el juez quien determine la responsabilidad que le corresponde5.

6. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del CPC.

Hechos probados

7. Las copias simples serán valoradas porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación6, consideró que tenían mérito probatorio.

8. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 8.1 El 27 de diciembre de 2008, la Fiscalía 75 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Medellín expidió orden de allanamiento y registro para la finca La Graciela de la vereda la Tolda del municipio de Barbosa, Antioquia según da cuenta copia simple del escrito de acusación (f. 13-17

c.1). 8.2 El 28 de diciembre de 2008, Robinson Arley Monsalve García fue capturado en flagrancia por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, según da cuenta copia simple del escrito de acusación (f. 13-17 c.1). 8.3 El 29 de diciembre de 2008, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías del municipio de Girardota, Antioquia, legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento a Robinson Arley Monsalve García por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, según da cuenta copia simple del escrito de acusación y del 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de marzo de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 14.245. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. oficio No. 0229 de 27 de enero de 2009 expedido por el Centro de Servicios Judiciales de Medellín (f. 14 y 18 c. 1). 8.4 El 27 de mayo de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Conocimiento absolvió a Robinson Arley Monsalve García, según da cuenta copia simple del acta de la audiencia de lectura del fallo (f.

29 y 30 c. 1) y de la providencia de la referencia (f. 37 y 46 c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 13 de agosto de 2009, según da cuenta copia simple de la providencia expedida por el Tribunal Superior de Medellín (f. 34 c. 1). 8.5 El 13 de mayo de 2009, Robinson Arley Monsalve García recuperó su libertad, según da cuenta copia simple del acta de compromiso y certificado original de la Alcaldía de Barbosa, Antioquia y (f. 26 y 147 c.1). 8.6 Robinson Arley Monsalve García es padre de Manuela Monsalve Villada y hermano de Jorge Eliecer Monsalve García y Germán Darío Zabala Monsalve, según dan cuenta copias auténticas de los certificados de los registros civiles de nacimiento (f. 8, 11 y 12 c.1). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

9. El daño está demostrado porque Robinson Arley Monsalve estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 28 de diciembre de 2008 hasta el 13 de mayo de 2009 [hechos probados 8.2 y

8.5].

10. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia7 tiene determinado, a partir de una interpretación del

artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,8 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN9. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 9 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la

restricción de la libertad10.

11. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado11. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

12. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en

virtud de una providencia judicial. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, Rad. 19067. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”12 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

13. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para su captura y para

que la Fiscalía solicitara proferir medida de aseguramiento en su contra. En efecto, Robinson Arley Monsalve García fue capturado en flagrancia en la finca que cuidaba pues se encontró una sustancia liquida que resultó ser permanganato de potasio, sustancia sometida a control por ser utilizada en el procesamiento de narcóticos (CD Audiencia de legalización del allanamiento y captura c. principal). El el Juzgado Primero Penal Municipal de Girardota, Antioquia impuso medida de aseguramiento a Robinson Arley Monsalve García por el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, pues fue capturado en lugar de los hechos y se responsabilizó del cuidado de la finca. Así lo destacó al indicar: […] El informe de captura en flagrancia que es contundente en la medida en que ubica a Robinson Arley Monsalve García en el momento en que se realizó la diligencia de allanamiento y registro, fue la persona que se hizo responsable como la persona que estaba al cuidado de la finca en ese momento -si bien es cierto estaba en compañía, valga la redundancia, de la compañera permanentefue la persona que se responsabilizo de eso […]. (CD Audiencia de imposición de medida de aseguramiento c. principal). Ahora, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín absolvió al demandante en aplicación del in dubio pro reo, pero en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues fue capturado en el lugar donde habitaba, donde se encontraron sustancias utilizadas para el procesamiento de narcóticos, con lo cual su conducta reveló evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos investigados.

Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que detener a Robinson Arley Monsalve García, ordenar la medida restrictiva de la libertad y llevar a cabo la investigación con fundamento en los indicios recolectados, los cuales sugerían su participación en el tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide imputar el daño antijurídico a la Nación-Fiscalía General de la Nación. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo.

14. Finalmente, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en la medida en que no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 30 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaración de voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPresupuestos para su configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión de criterio jurisprudencial / REPARACIÓN POR DAÑOS ORIGINADOS EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se

dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisión preventiva haya sido aplicada en contravención de las normas de la Convención Americana”, de donde se sigue la idea según la cual el surgimiento del deber de reparar ocurre siempre que la privación se haya adoptado con desconocimiento a los estándares desarrollados por el Sistema de Protección. MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Presupuestos para su imposición dentro de la legalidad / ESTÁNDARES CONVENCIONALES DE

MEDIDAS CAUTELARES DE DETENCIÓN Y PRISIÓN - Recurso judicial

efectivo / INCOMPATIBILIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON LOS ESTÁNDARES CONVENCIONALES Esta breve revisión de los estándares convencionales a los que está sujeto el régimen de adopción de medidas cautelares de detención y prisión preventiva de la libertad trae, además de los referentes objetivos y razonados para la limitación de ese derecho, una verdad incontestable cual es la necesidad de auscultar los diversos escenarios en que puede tener lugar una privación de la libertad, esto es, los contextos de captura y presentación “sin demora” ante la autoridad judicial, la detención como medida cautelar dictada en el curso de un proceso penal propiamente dicho y, por último, las cuestiones relativas al régimen de libertad de la persona luego de dictarse una sentencia condenatoria, pues en cada una de tales circunstancias deben tomarse en cuenta diversos elementos de juicio para determinar el recto alcance de la esfera jurídica de protección de la libertad personal y los límites a la intervención de la autoridad judicial penal (…) Todo esto pone de presente que el actual criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera de esta Corporación es incompatible a la luz de los estándares convencionales en punto al derecho que tiene toda víctima de contar con un recurso judicial que le permita obtener una reparación de los daños causados con ocasión de la privación de la libertad, por cuanto tales instancias tienen bien averiguado el profundo contenido de lo “arbitrario”, estándar al cual no se aviene la jurisprudencia unificada en comento la que, pretextando un falso garantismo, no hace más que reparar daños al derecho de libertad personal que no se pueden

calificar “antijurídicos” a la luz del artículo 90 constitucional o “arbitrarios” de acuerdo a los estándares convencionales ya examinados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

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SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00944-01(51016)

Actor: ROBINSON ARLEY MONSALVE GARCÍA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-RAMA JUDICIAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO “Lo condeno aunque no existan buenas razones para ello”13 o de cómo se ha banalizado el juicio de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad Resumen: Necesidad de revisión urgente del criterio jurisprudencial unificado en punto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad toda vez que, a partir del mismo, se asume la responsabilidad inclusive por daños que no revisten la connotación de antijurídicos al subsumir dentro de esa noción el solo hecho de la absolución del procesado y/o la aplicación de la presunción de inocencia. La revisión del criterio jurisprudencial debe orientarse hacia el examen de la antijuridicidad del daño en sentido material o

sustancial, para lo cual es esencial tomar consciencia de los estándares convencionales que habilitan la limitación proporcional, temporal y excepcional 13 Frase tomada, con alguna ligera modificación, de ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2° ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2012, p. 209. El texto original es del siguiente tenor: “hay que decir que un fallo judicial como “en nombre del pueblo, se condena al señor N a diez años de privación de libertad, aunque no hay para ello buenas razones” es defectuosa no sólo por razones morales. (…) Por tanto, hay razones para opinar que la falta de la pretensión de corrección de una decisión no la priva necesariamente de su carácter de decisión judicial válida, pero la hace ser defectuosa en un sentido relevante no sólo moralmente”. de la libertad personal; el punto de partida para repensar ello demanda, también, comprender que la libertad personal, como ocurre con los demás derechos y libertades, no es absoluto. Contenido. 1.- Introducción; 2.- El criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera. Descripción. 3.- Crítica. La ausencia de la antijuridicidad del daño. 4.- Los estándares convencionales de Derechos Humanos como parámetro de determinación de la injusticia de la privación de la libertad. 5.- Conclusiones. Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me mueve a aclarar el voto respecto del fallo profe