CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-01140-01(56388)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE LA INEPTITUD DE LA DEMANDA / FALLO INHIBITORIO POR INEPTITUD DE LA DEMANDA / INEPTITUD DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD DE LA

DEMANDA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PRECONTRACTUAL / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA La Sala confirmará el fallo de primera instancia, al encontrar probada la excepción de inepta demanda. (…) De acuerdo con esta disposición [artículo 87 del Código Contencioso Administrativo], si bien, en principio el acto de adjudicación podía ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal acción era procedente hasta antes de la celebración del contrato. Una vez suscrito este, aunque no hubieren transcurrido los 30 días señalados por la norma para la caducidad de dicha acción, el demandante solo podía alegar la ilegalidad del acto

previo como causal de nulidad absoluta del contrato, lo que implicaba, necesariamente, el ejercicio de la acción contractual.(…) Para la Sala no es de recibo el argumento del demandante de que desconocía la celebración del contrato al momento de presentar la solicitud de conciliación (…) Así lo ha interpretado de manera uniforme y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, por lo que, al no haberse demandado la nulidad absoluta del contrato como lo exige la norma, esta Sala encuentra configurada la ineptitud de la demanda y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia C712 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. De igual forma, ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de agosto de 2020, exp, 44010, C.P. Martín González Muñoz; sentencia de 18 de octubre de 2018, exp, 43072, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E); sentencia de 27 de mayo de 2015, exp: 36978, C.P. Hernán Andrade Rincón (E) y sentencia de 29 de abril de 2015, exp: 29924, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01140-01(56388)

Actor: CASA DE ABOGADOS CONSULTORES S.A.S. Y CONSTRUCTORA

DURÁN OCAMPO S.A. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO CASA DE

ABOGADOS CDO)

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN-SECRETARÍA DE SALUD

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: nulidad y restablecimiento del derecho – actividad precontractual – nulidad del acto de adjudicación – ineptitud de la demanda.

Síntesis del caso: el actor solicitó que se declarara la nulidad del acto de adjudicación de un contrato. Sin embargo, no solicitó la nulidad del contrato, el cual ya había sido celebrado al momento de la presentación de la demanda.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 20 de agosto de 2015, que se inhibió para fallar de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recursos de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

2. El 7 de junio de 2011, los integrantes del Consorcio Casa de Abogados CDO2, a través de apoderado judicial, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del municipio de MedellínSecretaría de Salud, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “4.1 Que se declare la nulidad del acto administrativo de adjudicación contenido en la Resolución No. 127 del 10 de Marzo de 2011 expedido por la Secretaría de Salud del Municipio de Medellín el día 11 de Marzo de 2011. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las Sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Conformado por Casa de Abogados Consultores SAS y Constructora Durán Ocampo S.A. 4.2. Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se ordene el Restablecimiento de los Derechos que le fueron vulnerados a mis poderdantes en la siguiente forma: 4.2.1. Condenando al Municipio de Medellín – Secretaría de Salud – a pagar las sumas de dinero que a continuación detallaré, como indemnización de perjuicios causados como consecuencia de haber sido eliminados de manera irregular en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 0009005908 de 2011, cuyo objeto es “tramitar y llevar hasta su culminación los procedimientos sancionatorios relacionados con el control de factores de riesgo asociados al consumo, ambiente, vectores y zoonosis de conformidad con la normatividad vigente” 4.2.1.1. Por la suma de VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS

TRECE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS

($24.313.261), por concepto de Utilidad de la empresa. 4.2.1.2. Por la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) por honorarios Profesionales de los abogados que conforman el componente Humano. 4.2.2. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho. Todos estos valores serán actualizados al momento de la sentencia. 4.2.3. POR INTERESES. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176, 177 y 178. Teniendo en cuenta la Sentencia de la Corte Constitucional que dispone el pago de intereses moratorios por parte de las entidades públicas, a partir del momento en que queda ejecutoriada la respectiva solicitud de asignación. Igualmente se aplicará el artículo 176 y 179 del CCA, todo pago, así lo expresará la sentencia, se imputará primero a intereses. Suma de dinero que será actualizada para el momento de la condena o de una eventual conciliación toda vez que no se tiene certeza del tiempo que se llevara el trámite del presente proceso.

3. En la demanda3, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 4. 1) El 14 de febrero de 2011, la Secretaría de Salud del municipio de Medellín adelantó el proceso de selección abreviada de menor cuantía 0009005908 de 2011, con el fin de “tramitar y llevar hasta su culminación los procedimientos sancionatorios relacionados con el control de factores de riesgo asociados al

consumo, ambiente, vectores y zoonosis de conformidad con la normatividad vigente”. 5. 2) En el proceso de selección presentaron ofertas la Corporación Senderos, el Consorcio Casa de Abogados CDO y la Unión Temporal Jurídico al Día. 6. 3) El 1 de marzo de 2011 la Secretaría de Salud publicó el informe de verificación de requisitos habilitantes y evaluación de propuestas en el que la Corporación Senderos ocupó el primer puesto, con 90 puntos, y el Consorcio Casa de Abogados el segundo, con 85 puntos. 3 Folios 1-59 del cuaderno 1 de primera instancia. 7. 4) El 2 de marzo de 2011 el consorcio demandante presentó observaciones a dicho informe y señaló que se debía ajustar el puntaje obtenido en los factores de selección de “conformación del equipo humano” y de “valoración económica de la propuesta”, pues, al aplicar los criterios de evaluación establecidos en el pliego de condiciones, su propuesta cumplía las exigencias para un puntaje mayor. 8. 5) Asimismo, la Corporación Senderos presentó observaciones al informe y solicitó que la propuesta del Consorcio Casa de Abogados fuera eliminada del proceso de selección. Esto, teniendo en cuenta que el objeto social de uno de sus integrantes no estaba acorde con lo requerido por el Municipio para la ejecución del contrato y, en consecuencia, carecía de capacidad jurídica para presentar oferta. 9. 6) El 10 de marzo de 2011, el municipio de Medellín expidió la Resolución 127 de 2011, por medio de la cual eliminó la propuesta presentada por el Consorcio

Casa de Abogados CDO, por falta de capacidad jurídica para contratar y a su vez adjudicó el contrato a la Corporación Senderos. 1.2. Posición de la parte demandada

10. El 19 de marzo de 2013, el municipio de Medellín contestó la demanda4, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones y afirmó que no existían elementos para declarar la nulidad del acto de adjudicación, al haberse demostrado dentro del proceso de selección, la falta de capacidad jurídica de la

Constructora Durán Ocampo, integrante del Consorcio Casa de Abogados CDO.

11. La Corporación Senderos en su calidad de tercero contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la propuesta del Consorcio Casa de Abogados no merecía un puntaje mayor y fue debidamente eliminada, pues el pliego de condiciones establecía como causal de rechazo o eliminación el hecho de que el objeto social del proponente o de uno de sus integrantes no correspondiera con el requerido por la administración, causal que quedó demostrada respecto de la Constructora Durán Ocampo. 1.3. Sentencia recurrida

12. El 20 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió Sentencia de primera instancia en la cual resolvió (se trascribe): “PRIMERO: Declárese inhibida para emitir pronunciamiento de fondo, de conformidad con las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente.”

13. Basado en el artículo 87 del CCA, el Tribunal señaló que los terceros

podían demandar la nulidad de los actos previos al contrato por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 4 Folios 641-653 del cuaderno de primera instancia días siguientes a su comunicación, notificación o publicación pero, “una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los mismos solo podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” y “venc[ía] la oportunidad para demandarlo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

14. Señaló que, aunque el acto precontractual de adjudicación se materializó mediante Resolución 127 del 10 de marzo de 2011 y se comunicó al día siguiente, en el expediente obraba prueba de que el municipio de Medellín había celebrado el contrato 4600033192 de 2011 con el adjudicatario desde el 18 de marzo del mismo año.

15. Como la demanda se presentó el 8 de junio de 2011, el demandante estaba en el deber de solicitar como pretensión la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, a través de la acción de controversias contractuales. 1.4. Recurso de apelación

16. El 15 de septiembre de 2015, la parte demandante presentó recurso de apelación5. En el escrito solicitó revocar la decisión de primera instancia, habida cuenta de que, “para el momento de la presentación de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, no contaba con la información respecto de la celebración del contrato y el único camino que le quedaba era el de atacar los actos previos a la celebración del contrato”.

17. Afirmó que el magistrado ponente debió inadmitir la demanda pidiendo la adecuación del trámite para garantizarle el acceso a la administración de justicia y no esperar 4 años para inhibirse de fallar de fondo.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis procesal – 2.2. Sobre la condena en costas. 2.1. Análisis procesal

18. La Sala confirmará el fallo de primera instancia, al encontrar probada la excepción de inepta demanda.

19. Está acreditado que el acto de adjudicación demandado se profirió el 10 de marzo de 2011 y se publicó al día siguiente en la página web de la Alcaldía; que el contrato celebrado entre el municipio de Medellín y la Corporación Senderos se suscribió el 18 de marzo de 2011 y que la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada el 8 de junio de 2011, es decir, después de celebrado el respectivo contrato.

20. El artículo 87 del CCA establece que “(…) los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán 5 Folios 838-842 del cuaderno del Consejo de Estado. demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse

como fundamento de nulidad absoluta del contrato” (subraya fuera de texto).

21. De acuerdo con esta disposición, si bien, en principio el acto de adjudicación podía ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal acción era procedente hasta antes de la celebración del contrato. Una vez suscrito este, aunque no hubieren transcurrido los 30 días señalados por la norma para la caducidad de dicha acción, el demandante solo podía alegar la ilegalidad del acto previo como causal de nulidad absoluta del contrato, lo que implicaba, necesariamente, el ejercicio de la acción contractual.

22. Para la Sala no es de recibo el argumento del demandante de que desconocía la celebración del contrato al momento de presentar la solicitud de conciliación6, porque el numeral 5.5 del pliego de condiciones al referirse al perfeccionamiento y legalización del contrato establecía: El Municipio de Medellín dispondrá hasta de diez (10) días a partir de la notificación del Acto de adjudicación, para elaborar y entregar el respectivo contrato al adjudicatario quien dispondrá de cinco (5) días hábiles para devolverlo firmado, acompañado de los documentos exigidos para su legalización y ejecución.

23. Sobre el conocimiento de la fecha en la que deberá suscribirse el contrato, la Corte Constitucional, en Sentencia C-712 de 2005, indicó: “ (…) Ahora bien, considera la Corte que la disposición en comento impone una carga procesal mínima a los interesados en ejercer la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos precontractuales, a saber, la de estar debida y oportunamente

informados, por medio de los canales públicos establecidos en la ley, sobre la fecha en que según los pliegos de condiciones, términos de referencia o actos administrativos pertinentes habrá de suscribirse el contrato administrativo correspondiente. Se trata de una carga que no resulta manifiestamente desproporcionada ni irrazonable, y que -se reiteraes de fácil cumplimiento, por la naturaleza pública tanto de los pliegos de condiciones y términos de referencia como de los actos administrativos mediante los cuales se introduzcan modificaciones a la fecha de celebración del contrato inicialmente prevista (art. 24, Ley 80 de 1993). (…) No sobra reiterar que, en cualquier caso, los interesados que se sientan afectados por los actos precontractuales podrán acudir, para la defensa de sus derechos después de la celebración del contrato, a la vía procesal de la acción contractual (…)”.7 6 La solicitud de conciliación fue presentada el 8 de abril de 2011. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 6 de julio de 2005.

24. Así lo ha interpretado de manera uniforme y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación8, por lo que, al no haberse demandado la nulidad absoluta del contrato como lo exige la norma, esta Sala encuentra configurada la ineptitud de la demanda y, en consecuencia, confirmará la decisión de primera instancia. 2.2. Sobre la condena en costas

25. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos.

3. DECISIÓN

26. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 20 de agosto de 2015. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 8 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de agosto de 2020, exp: 44010; Sentencia de 18 de octubre de 2018, exp: 43072; Subsección A, sentencia de 27 de mayo de 2015, exp: 36978; Subsección C, sentencia de 29 de abril de 2015, exp: 29924.