CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-01196-01(60094)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Revoca parcialmente providencia. Decreta prueba testimonial pedida por el llamado en garantía / DECRETO DE PRUEBA - Mandato constitucional para obtener certeza y búsqueda de la verdad. Garantía del derecho sustancial [S]e debe decretar para garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, toda vez que el a quo, negó esta prueba por no cumplirse los requisitos de petición de la prueba del artículo 212 del Código General del Proceso. Teniendo en cuenta la posición que ha otorgado al Juez la Corte Constitucional con fundamento en que se obtenga certeza y que exista plenitud en la búsqueda de la verdad, a efectos de proferir una decisión que se ajuste a la función social del acceso material a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y por mandato de la Constitución Política, es deber del juez garantizar y velar por un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad, más aún si está bajo su criterio la toma de una decisión en el proceso, motivo por el cual se tendrá en cuenta la prueba solicitada por AXA Colpatria Seguros S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01196-01(60094)

Actor: LUIS EUARDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Asunto: JUEZ ADMINISTRATIVO FRENTE A LA PRACTICA DE PRUEBAS – Concepto y alcance; se revoca parcialmente el auto de 22 de mayo de 201 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y se decreta prueba solicitada por el llamado en garantía.

Corresponde al Despacho resolver el recurso de apelación, presentado por el llamado en garantía – AXA Colpatria Seguros S.A. -, en contra del auto de 22 de mayo de 2017, el cual decidió sobre la práctica de pruebas solicitadas por las partes en el proceso en referencia. ANTECEDENTES 1.- En escrito presentado el 10 de junio de 20111, el señor Luis Eduardo Gómez Gutiérrez y José Román Gómez Mejía, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron la declaratoria de responsabilidad administrativa del Instituto Nacional de Vías (INVIAS); Consorcio Construcción Vial 20-08 integrado por: Vías S.A., Construcciones AP S.A. y Construcciones y Tractores SA. CONYTRAC; a razón de la grave omisión en la realización de obras de revegetalización, empradización y control de drenajes en las zonas de la vía Vegachi-El Tigre-Santa Isabel; que genero diversos perjuicios a los demandantes, por lo que se solicitó el pago de perjuicios materiales. 2.- Mediante auto fechado 1 de noviembre de 20112, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda en referencia, y seguidamente el Instituto Nacional

de Vías3; y el Consorcio Construcción Vial 20-084. Adicionalmente, el INVIAS presentó llamamiento en garantía para vincular Seguros del Estado y a la sociedad de Ingeniería y Consultoría INGECON S.A.5, y también a Seguros Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A6. Asimismo, el Consorcio Construcción Vial 20-08 llamó en garantía a Seguros Colpatria S.A.7 y al INVIAS8. Posteriormente, se admitieron los llamados en garantía y presentaron las correspondientes contestaciones9. 3.- Corrido el trámite procesal correspondiente, en auto de 22 de mayo de 201710, el Tribunal profirió auto de pruebas, en donde admitió las pruebas que consideraba que cumplían requisitos legales de la ley procesal civil, y negó las pruebas que no satisfacían el criterio de pertinencia para ser tenidas en cuenta en el proceso, dentro de las cuales se encuentra: 1 Fls. 1-122 del C.1. 2 Fls. 1108-1109 del C.3. 3 Fls. 1143-1152 del C.3. – Contestación de demanda del Ministerio del INVIAS el día 23 de abril de 2013. 4 Fls. 1208-1236 del C.3. – Contestación de la demanda del Consorcio demandado el día 23 de abril de 2013 5 Fls. 1153-1156 del C.3. Llamamiento en garantía del 23 de abril de 2013. 6 Fls. 1416-1418 del C.3. Llamamiento en garantía del 23 de abril de 2013. 7 Fls. 1173-1176 del C.3. Llamamiento en garantía del 23 de abril de 2013.

8 Fls. 1191-1193 del C.3. Llamamiento en garantía del 23 de abril de 2013. 9 Fls. 1477-1484 del C.4. Contestación de la demanda de Mapfre; Fls. 1485-1492 del C.4. contestación del llamamiento en garantía por parte de Mapfre Seguros; Fls. 1564-1565 del C.4. Contestación del llamamiento en garantía del INVIAS; y Fls. 1572-1582 del C.4. contestación del llamamiento en garantía de AXA Colpatria Seguros S.A. 10 Fls.1598-1600 del C.Ppal. “(…) la llamada en garantía AXA COLPATRIA S.A. no individualizó en debida forma al testigo, razón por la cual, no cumplió a cabalidad con lo contemplado por la norma en cita, y en consecuencia, el Despacho niega el decreto de dicho testimonio” 4.- Contra la anterior decisión, el llamado en garantía– AXA Colpatria Seguros S.A., interpuso recurso de reposición el 2 de junio de 201711, en donde solicitó reponer el auto mencionado y que se decrete el testimonio solicitado en la contestación al llamamiento en garantía. 5.- Lo anterior, fue resuelto en auto del 19 de julio de 201712, donde el Tribunal resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto por AXA Colpatria Seguros S.A. en contra del auto de 22 de mayo de 2017. Por consiguiente, el apoderado del llamado en garantía AXA Colpatria S.A. interpuso nuevamente recurso de reposición del 26 de julio de 201713, donde especificó que

el recurso de reposición no debió rechazarse sino debió tramitarse como recurso de apelación, de conformidad con el artículo 318 del código general del proceso. 6.- Seguidamente en auto del 9 de agosto de 201714, el a quo decidió reponer la decisión adoptada en auto del 19 de julio de 2017, y en su lugar concedió el recurso de apelación interpuesto por AXA Colpatria en contra del auto del 22 de mayo 2017, que negó el decreto de un testimonio; toda vez que realizó la adecuación de la impugnación con fundamento en el artículo 318 del código general del proceso. 7.- Finalmente, se remitió el expediente a esta Corporación, y mediante auto del 20 de noviembre de 201715 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el llamado en garantía en contra del auto del 22 de mayo de 2017. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, que le atribuye al Consejo de Estado la competencia para resolver 11 Fls. 1605-1608 del C. Ppal. 12 Fls. 1630-1635 del C. Ppal. 13 Fls. 1636-1637 del C. Ppal. 14 Fls. 1664-1665 del C. Ppal. 15 Fl.1671 del C. Ppal. los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Asimismo, el auto recurrido tiene vocación de doble instancia a la luz del numeral 8 del artículo 181 ibidem. 2.- Comportamiento del Juez Administrativo frente al material probatorio.

De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”16; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la

procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol 16 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-0002010-00647-00 (AC) funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del

litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”17, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”18 . 3.- Caso en concreto. En el caso por resolver, este Despacho encuentra necesario, el decreto como prueba solicitada por el llamado en garantía – AXA Colpatria Seguros S.A.–, la práctica del testimonio al interventor del contrato objeto del proceso, es decir que cite como testigo al representante legal de la sociedad INGECON S.A. identificada con NIT 822000138-1, domiciliada en Bogotá D.C. en la calle 110 # 9-25 y con email para notificaciones gerencia@ingeconsa.com.co19; de conformidad la argumentación anteriormente citada. Adicionalmente, se debe decretar para garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, toda vez que el a quo, negó esta prueba por no cumplirse los requisitos de petición de la prueba del artículo 212 del Código General del Proceso20. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 18 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. 19Esta información es tomada del certificado de existencia y representación legal de la Sociedad INGECON que se encuentra a folios 1609-1612 del C. Ppal. 20 Fl. 1599 del C. Ppal. Teniendo en cuenta la posición que ha otorgado al Juez la Corte Constitucional con fundamento en que se obtenga certeza y que exista plenitud en la búsqueda de la verdad, a efectos de proferir una decisión que se ajuste a la función social del acceso material a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y por mandato de la Constitución Política, es deber del juez garantizar y velar por un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad, más aún si está bajo su criterio la toma de una decisión en el proceso, motivo por el cual se tendrá en cuenta la prueba

solicitada por AXA Colpatria Seguros S.A. Con lo anterior, este Despacho recovará parcialmente el auto de 22 de mayo de 2017, el cual decidió sobre la práctica de las pruebas solicitadas por las partes en el proceso en referencia, en el entendido que se decretará como prueba la citada en este proveído. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR parcialmente la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 22 de mayo de 2017, y en su lugar se decreta como prueba la prueba testimonias solicitada por el llamado en garantía – AXA Colpatria Seguros S.A.

SEGUNDO: DECRETAR la práctica del testimonio de quien funja actualmente como representante legal de la Sociedad INGECON S.A.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que cumpla con lo señalado en este auto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA