CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-01488-01(50703)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / CAUSA EXTRAÑA Un juez impuso medida de aseguramiento a Edwin Andrés Álvarez Velásquez por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir y porte ilegal de armas y otro lo absolvió por in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta. […] Aunque el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira absolvió a Edwin Andrés Álvarez Velásquez por in dubio pro reo, el comportamiento del sindicado revela un actuar gravemente culposo, pues fue capturado en el lugar de los hechos, portaba un arma de fuego sin salvoconducto y estaba en compañía de integrantes de una banda delincuencial, situaciones que indicaron que no era ajeno los hechos investigados. […] Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le quedaba otra alternativa que la de formular acusación y al juez penal la de ordenar la medida restrictiva de la libertad en contra del sindicado con fundamento en los indicios recolectados y que sugerían su participación en los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver la

Sentencia de Unificación 072 del 5 de julio de 2018, Corte Constitucional, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). […] La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, ver la sentencia C037 del 5 de febrero de 1996, Corte Constitucional, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se determinó la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 –

ARTÍCULO 68

CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CAUSA EXTRAÑA / CONCEPTO DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA GRAVE / DOLO En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Título Preliminar del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la

víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01488-01(50703)

Actor: EDWIN ANDRÉS ÁLVAREZ VELÁSQUEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN-La ostenta la Fiscalía General de la Nación. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Comportamiento en el lugar de los hechos.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131,

decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un juez impuso medida de aseguramiento a Edwin Andrés Álvarez Velásquez por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir y porte ilegal de armas y otro lo absolvió por in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta. ANTECEDENTES El 2 de septiembre de 2011, Edwin Andrés Álvarez Velásquez y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de aquel. Solicitaron 100 SMLMV para la víctima directa y 50 SMLMV para los demás demandantes, por perjuicios morales; $10’000.000 para la víctima directa por daño emergente; 36 SMLMV para la víctima, por lucro cesante y 100 SMLMV para la víctima directa, por perjuicios a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que un juez le impuso medida de aseguramiento por de los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir y porte ilegal de armas y otro lo absolvió. Adujo que la privación fue injusta, pues fue absuelto por in dubio pro reo.

El 19 de enero de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque fue un juez quien decretó la medida de aseguramiento. El 3 de julio de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio. El 25 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, porque la demandada 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. incumplió su deber de investigar todos los aspectos y solicitó al juez imponer la medida de aseguramiento. La demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 27 de febrero de 2013 y admitido el 8 de mayo de 2014. La recurrente esgrimió que el juez de control de garantías fue quien valoró las pruebas y decretó la detención preventiva. El 8 de mayo de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una

acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985

[fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por

actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -2 de septiembre de 2011porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 1º de diciembre de 2009, fecha en que quedó en firme la sentencia que lo absolvió [hecho probado 5.6]. Legitimación en la causa

4. Edwin Andrés, Lina Marcela y Carlos Arturo Álvarez Velásquez; Mirelya de Jesús Velásquez Restrepo y Jairo Alonso Álvarez Rodríguez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero fue el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 5.7].

En la contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación propuso la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva porque fue un

juez quien decretó la medida de aseguramiento, el Tribunal consideró que está legitimada en la causa porque realizó la investigación y solicitó al juez imponer la medida de aseguramiento y, en el recurso de apelación, la Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La jurisprudencia5 tiene determinado que en los procesos iniciados después de la vigencia de la Ley 446 de 1998 es válida la actuación ejercida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial como representante de la Nación-Fiscalía General de la Nación, porque la facultad de representación judicial es genérica y opera para toda la Rama Judicial y la persona llamada a responder es la Nación como centro de imputación procesal. En ese sentido, estableció que la NaciónRama Judicial podía ser representada válidamente en procesos judiciales tanto por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, en virtud de la Ley Estatutaria 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425 [fundamento jurídico párr. 2 al 5]. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, auto del 25 de septiembre de 2013, Rad. 20.420. de Administración de Justicia, como por el Fiscal General de la Nación, en razón de la Ley 446 de 1998. Como en este caso, la Nación acudió al proceso y estuvo representada por una de las entidades que, con el ejercicio de sus competencias de juzgamiento, concurrió a la causación de daño, no se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. En conclusión, la Nación estuvo debidamente representada en el proceso

por la Nación-Fiscalía General de la Nación quien está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada del juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala Hechos probados

5. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 5.1 El 17 de julio de 2009, la Policía Nacional capturó a Edwin Andrés Álvarez Velásquez por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir y porte ilegal de armas, según da cuenta copia auténtica del acta de derechos del capturado y del oficio nº. 1355 que solicitó mantener en custodia al detenido (f. 59 y 73 c. 2). 5.2 El 18 de julio de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías del municipio de Jericó realizó las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e impuso medida de aseguramiento a Edwin Andrés Álvarez Velásquez por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con concierto para delinquir y porte ilegal de armas, según da cuenta copia auténtica del acta de dichas audiencias (f. 67 c. 2). 5.3 El 23 de julio de 2009, el Juzgado Promiscuo con funciones de Control de Garantías del municipio de Jericó revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad de Edwin Andrés Álvarez Velásquez, según da cuenta copia magnética de

la audiencia de segunda instancia (f. 172 c. 2). En esta fecha recuperó la libertad, según da cuenta original de la certificación proferida por el director de la cárcel municipal de Jericó (f. 166 c. 2). 5.4 El 30 de septiembre de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira celebró la audiencia de acusación en contra de Edwin Andrés Álvarez Velásquez por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado, según da cuenta copia auténtica del acta de esa diligencia y magnético de la audiencia de acusación (f. 11 y 40 c. 2). 5.5 El 6 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira, en audiencia de juicio oral, absolvió a Edwin Andrés Álvarez Velásquez, según da cuenta copia auténtica del acta de esa diligencia y magnético de la audiencia de juicio oral (f. 11 y 115 c.2). 5.6 El 1 de diciembre de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira realizó la audiencia de lectura de fallo, según da cuenta copia auténtica de la sentencia de esa fecha (f. 116 a 120 c. 2). La providencia quedó ejecutoriada el 1 de diciembre de 2009, según da cuenta certificación del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira (f. 120 c. 2). 5.7 Edwin Andrés Álvarez Velásquez es hijo de Mirelya de Jesús Velásquez

Restrepo y Jairo Alonso Álvarez Rodríguez y hermano de Lina Marcela Álvarez Velásquez y Carlos Arturo Álvarez Velásquez, según da cuenta copias auténticas de los registros civiles de nacimiento (f. 4 a 7 c.2). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación injusta de la libertad

6. El daño está demostrado porque Edwin Andrés Álvarez Velásquez estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 17 hasta el 23 de julio de 2009 [hechos probados 5.1 y 5.3].

7. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales6.

De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.

8. En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el

daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima7, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996.

9. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Título Preliminar del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio8. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente

culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996 [fundamento jurídico 2]. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 1989, Rad. 2.852 [fundamento jurídico II]. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron” 9 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

10. El Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías del municipio de Jericó impuso medida de aseguramiento a Edwin Andrés Álvarez Velásquez [hecho probado 5.2], porque había sido capturado con anterioridad en compañía de varias personas vinculadas a los hurtos denunciados, se halló en su poder un arma de fuego sin salvoconducto y fue mencionado en las interceptaciones telefónicas de varios sindicados. Así lo resaltó la providencia al

indicar: [La Fiscalía indica que] […] interceptadas las comunicaciones de algunos de los integrantes de la organización delincuencial, se pudo establecer que la red de hombres armados para la comisión de los hechos, contactaba a vigilantes y miembros de la seguridad de los objetivos […] para los hechos. Es así como se

demostró que el vigilante de turno de El Palomar […] recibió comunicaciones […] donde le manifestaban que permitiera el ingreso de una mujer y varios hombres en un vehículo a la finca Mi Tierrita, la cual, en ese momento, era hurtada por varios hombres armados. Le manifestó que no registrara la marca, color o placas, con el fin de que entraran y salieran sin novedad. El vehículo que ingresó […] fue interceptado por funcionarios de automotores SIJIN en el paraje de Cerritos, donde se movilizaban […] Edwin Andrés Álvarez Velásquez. […] dentro del mismo operativo se logró la captura de Edwin Andrés Álvarez Velásquez a quien se le halló dos armas de fuego, una pistola con permiso para porte y otra sin permiso respectivo. Los anteriores, según las comunicaciones, participaban del hurto, pero debido a la presencia de la policía de Pereira, no pudieron llegar al sitio a sacar los elementos, motivando que los sujetos que se encontraban en el interior de la residencia se apoderaran de la camioneta […] la cual apareciera abandonada a una cuadra de la residencia de la señora Eucaris […] y donde se dice, según las interceptaciones, se reunían, una vez llegaban de Bucaramanga unos, y de Medellín otros, entre ellos Álvarez Velásquez. […] La actividad desplegada por el señor Edwin Andrés Álvarez Velásquez, ex policía, […] era ingresar a las casas con sus vehículos y mediante la utilización de armas de fuego, amenazar, amarrar, amordazar y encerrar en piezas o baños a los moradores, apoderándose de los bienes y luego reunirse en la casa de María Eucaris […] Ellos eran los encargados

de ingresar, porque eran de otra ciudad y no eran conocidos por los moradores de las fincas, pues los otros integrantes de la banda eran los vigilantes y miembros de la red de seguridad de los condominios y dos policías activos, uno de ellos capturado ayer y que aceptó cargos. […] Edwin Andrés Álvarez Velásquez y las otras personas de afuera de Pereira, una vez se conocía el objetivo, llegaban a la casa de María Eucaris […] se quedaban tres o cuatro días, antes, durante y después del golpe. Se repartían el producto del hurto y se regresaban a sus lugares de origen, es lo que dicen las entrevistas, los 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.3.2 y 2.3.3]. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. informes de policía judicial y las interceptaciones de los celulares de los jefes de la banda […] fueron alrededor de veinte asaltos […] […] Está respaldado este informe, a su vez, con un informe de policía judicial que dice que […] su función [en relación con Edwin Andrés Álvarez Velásquez] es vigilar y prestar seguridad en las rutas de acceso de los inmuebles, así mismo ingresa en vehículos y transporta los elementos hurtados. Como antecedente judicial, menciona este informe que fue capturado el 21 de febrero de 2009, por los

delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, se le halló en su poder un arma de tipo pistola […] sin permiso de porte. En el mismo procedimiento le fue incautada un arma de fuego, tipo pistola […] con permiso para porte. […] (CD f. 11 c. 1 minuto 32:41). Los elementos subjetivos a que se refiere el Código de Procedimiento Penal, tienen que ver con la necesidad de la medida de aseguramiento, cuando quiera que se cumpla uno cualquiera de los requisitos que consagra el artículo 308 […] hablamos, en efecto, de delitos de suma gravedad, que como lo ha citado la Fiscalía en los informes ejecutivos, de los cuales nos dio traslado, se cometieron con total frialdad y preparación, más aun, cuando la misma Fiscalía dice que la persona que está imputada, perteneció al cuerpo de la Policía Nacional. Igualmente, el actuar delictivo no es esporádico sino permanente. Se ha identificado a sí mismo como miembro de las AUC para intimidar a las personas a quienes hurtaba y el número de delitos fue alrededor de ocho o nueve se trata de una organización criminal a la que pertenecen varias personas y podría entonces, destruirse, modificarse u obstruirse la prueba […] genera entonces una clara peligrosidad, no como tal la persona, porque la persona en sí misma no es peligrosa, sino los actos que ella realiza, para toda una comunidad. […] los elementos materiales probatorios no pueden ser más debido a la premura del tiempo y la distancia […] a consideración de este Despacho, la conductas que se investigan son graves, estamos hablando de una organización delictiva que comete delitos con bastante frecuencia […] encontrando a nuestro juicio la

necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida se encuentra fundamentada. (CD f. 11 c. 1 minuto 2:35) Aunque el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira absolvió a Edwin Andrés Álvarez Velásquez por in dubio pro reo, el comportamiento del sindicado revela un actuar gravemente culposo, pues fue capturado en el lugar de los hechos, portaba un arma de fuego sin salvoconducto y estaba en compañía de integrantes de una banda delincuencial, situaciones que indicaron que no era ajeno los hechos investigados [hecho probado 5.5]. Así lo resaltó la providencia al indicar: No obstante que el informe ejecutivo de fecha 11-07-2009, se identificaron a todos los integrantes de la banda de delincuentes, que con sus continuos atracos azotó al sector de Cerritos y entre ellos a Edwin Andrés Álvarez Velásquez, ex policía, cuya función principal dentro de la organización delictiva era vigilar y prestar seguridad en la ruta de acceso a los inmuebles, así mismo ingresar el vehículo y transportar elementos hurtados. No se trajo al proceso a los investigadores que realizaron dicha gestión y para que explicaran la forma en que identificaron al acusado como miembro de la banda de atracadores. Declararon en la audiencia del Juicio Oral los agentes Castaño Jhon Fabio y Medina Rodríguez Gustavo, quienes dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se llevaron a cabo los hurtos continuados en el sector de Cerritos y previo el plan metodológico adelantado que incluía interceptaciones y

entrevistas se determinó que grupos de Antioquia y Santander llegaban con información suministrada por miembros de seguridad de Cerritos y agentes de la policía que los dejaban entrar y ponían a las personas en estado de indefensión para realizar las actividades ilícitas. Advierten que identificaron a las personas que participaron en esa organización criminal entre ellas el señor Edwin Andrés Álvarez Velásquez quien se transportaba en el vehículo Clío en compañía de atracadores y una ex funcionaria de la Sijín. Cuando fue capturado se le encontraron en su poder dos armas de fuego, una con permiso para su porte y la otra sin el correspondiente salvoconducto, la cual llevaba en sus genitales. Edwin Andrés al parecer estuvo afuera y no tuvo contacto con las víctimas y no fue reconocido por ninguna de éstas como coautor o cómplice de los hurtos que fueran realizados en ese lugar. […] Es probable que Álvarez Velásquez sea uno de los integrantes de la banda delincuencial que por mucho tiempo azotó a los habitantes de Cerritos, por la forma tan sospechosa como fuera capturado, en compañía de delincuentes que pertenecían a esa organización y fuera de ello armado. […] Habida consideración que en la audiencia de juicio oral, no se obtuvo el conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal del acusado se absuelve de los cargos que por las conductas punibles de concierto para delinquir y hurto calificado se le formuló en acusación. (f. 118 y 119 c. 2). Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le

quedaba otra alternativa que la de formular acusación y al juez penal la de ordenar la medida restrictiva de la libertad en contra del sindicado con fundamento en los indicios recolectados y que sugerían su participación en los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 25 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: DECLARÁSE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala