CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-01512-01(53363)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede. Caso privación injusta de la libertad por aplicación del principio de in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de la investigación / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Modalidad de detención preventiva / DAÑO ESPECIAL - Aplicación del principio in dubio pro reo El Juzgado Penal Municipal con funciones de control de garantías impuso medida de aseguramiento al demandante, con fundamento en un informe de policía e interceptaciones de comunicaciones que indicaban que integraba una red delincuencial dentro de la Policía Nacional, dedicada a sobornar a delincuentes para evadir su judicialización, entre otras actividades ilegales. Sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Medellín, precluyó la investigación por aplicación del principio de in dubio pro reo, pues al cotejar la voz de (…) con la interceptada en la comunicación telefónica, el perito estableció cierta similitud, pero fue imposible identificar si era la misma (…).Así las cosas, como la preclusión de la investigación del demandante fue con fundamento en el principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad (…).En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por haber solicitado la medida de aseguramiento y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la fecha en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni

físico de la citada aclaración. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01512-01(53363)

Actor: JOSÉ MAURICIO CALDERÓN GARCÍA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN POR IN DUBIO PRO REO-Daño especial. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIO MORAL-Se infiere del vínculo parental o marital. DAÑO EMERGENTE-Se reconoce por pago de honorarios al abogado defensor.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un Juzgado impuso medida de aseguramiento a José Mauricio Calderón García por el delito de concierto para delinquir y se precluyó la investigación por in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 1º de julio de 2011, José Mauricio Calderón García, Adriana María Rodríguez Cataño, José Ancizar Calderón Marín, María Dorelia García Marulanda y Leidy Johanna Cano García, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de José Mauricio Calderón García, entre el 6 de septiembre y el 14

de noviembre de 2008. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. Solicitaron el pago de 200 SMLMV para la víctima y 50 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, por perjuicios morales; $12000.000 por los honorarios del abogado en la causa penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Policía capturó a José Mauricio Calderón García y que un Juez con funciones de control de garantías legalizó su captura y decretó medida de aseguramiento y, posteriormente, se precluyó la investigación. Adujo que la privación fue injusta porque fue absuelto por in dubio pro reo.

II. Trámite procesal El 11 de noviembre de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque fue el juez penal quien impuso la medida de aseguramiento y denunció el pleito a la Nación-Rama Judicial.

El 23 de octubre de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante reiteró lo expuesto y el Ministerio Público conceptuó desfavorablemente. La Nación-Fiscalía General de la Nación guardó silencio. El 17 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la

sentencia accedió a las pretensiones porque no había pruebas para ordenar la medida restrictiva de la libertad, negó las pretensiones de Adriana María Rodríguez Cataño pues no demostró la calidad de compañera permanente y negó la denuncia del pleito por ausencia de norma sustancial que obligara a la Nación-Rama Judicial. La demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 4 de febrero de 2015 y admitido el 24 de marzo de 2015. La Nación-Fiscalía General de la Nación esgrimió que solicitó la captura del demandante con base en interceptaciones telefónicas e informes policiales. El 27 de abril de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o

cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -1º de julio de 2011porque la parte

demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 21 de mayo de 2009, fecha en que quedó en firme la providencia que decretó la solicitud de preclusión [hecho probado 6.6]. En efecto, como el 26 de abril de 2011 se presentó solicitud de conciliación prejudicial (f. 59 c. 1), el término de caducidad se suspendió hasta el 8 de junio siguiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fecha en la que se celebró la audiencia y fue declarada fallida, según da cuenta original del acta de esa diligencia (f. 59 c. 1). Al día siguiente se 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. reanudó el conteo por los 25 días faltantes, que vencían el 5 de julio de 2011. Legitimación en la causa

4. José Mauricio Calderón García, José Ancizar Calderón Marín, María Dorelia García Marulanda y Leidy Johanna Cano García son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por

pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imputación y de presentar la solicitud de medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la preclusión de la investigación con fundamento en el principio de in dubio pro reo, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 2 de septiembre de 2008, el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín ordenó la captura de José Mauricio Calderón García por el delito de concierto para delinquir agravado, según da cuenta copia simple de la orden de captura (f. 56 c. 1). 6.2 El 4 de septiembre de 2008, la Policía capturó a José Mauricio Calderón García, según da cuenta copia magnética de la audiencia de legalización de la captura (f. 184 A minuto 39:54 c. 2). 6.3 El 5 de septiembre de 2008, el Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín legalizó la captura, la formulación de imputación por el delito de concierto para delinquir agravado e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a José Mauricio Calderón García, según da cuenta copia magnética de la audiencia

(f. 184 A c. 1).

6.4 El 13 de noviembre de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Judicial de Medellín revocó la medida de aseguramiento contra José Mauricio Calderón García y ordenó su libertad, según da cuenta copia magnética de audiencia de apelación en contra de la medida de aseguramiento (f. 184 A c. 1). 6.5 El 13 de noviembre de 2008, Jose Mauricio Calderón García recuperó la libertad, según da cuenta copia magnética de audiencia de apelación en contra de la medida de aseguramiento (f. 184 A minuto 29:20 c. 1). 6.6 El 21 de mayo de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín precluyó la investigación a favor de José Mauricio Calderón García, según da cuenta copia magnética de dicha diligencia (f. 184 A c. 1). La providencia quedó ejecutoriada el 21 de mayo de 2009, según da cuenta certificación del centro de servicios administrativos de Medellín (f. 55 c. 1). 6.7 José Mauricio Calderón García es hijo de José Ancizar Calderón Marín y María Dorelia García Marulanda, hermano de Leidy Johanna Cano García, según dan cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento correspondientes (f. 12 y 14 c. 1). La privación de la libertad fue injusta porque se precluyó la investigación por in dubio pro reo

7. El daño antijurídico está demostrado porque José Mauricio Calderón García estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, del 4 de septiembre al 13 de noviembre de 2008 [hechos probados 6.2 y 6.5].

Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió

una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. El Juzgado Sexto Penal Municipal con funciones de control de garantías impuso medida de aseguramiento a José Mauricio Calderón García, con fundamento en un informe de policía e interceptaciones de comunicaciones que indicaban que integraba una red delincuencial dentro de la Policía Nacional, dedicada a sobornar a delincuentes para evadir su judicialización, entre otras actividades ilegales [hecho probado 6.3]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168

[fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico 3.3]. Sin embargo, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de

Medellín precluyó la investigación por aplicación del principio de in dubio pro reo, pues al cotejar la voz de José Mauricio Calderón García con la interceptada en la comunicación telefónica, el perito estableció cierta similitud, pero fue imposible identificar si era la misma. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: […] En tales condiciones, como están las cosas, sin que acuda al juicio oral a aclarar las dudas que tiene la Fiscalía entorno a la culpabilidad de los procesados, el despacho atenderá la solicitud de preclusión que hace el Fiscal Especializado, con base en el principio universal de in dubio pro reo (f. 22 a 24 c. 1). Así las cosas, como la preclusión de la investigación del demandante fue con fundamento en el principio de in dubio pro reo, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por haber solicitado la medida de aseguramiento y, por ello, se confirmará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios

10. La demanda solicitó el reconocimiento de 200 SMLMV para la víctima y 50 SMLMV para cada uno de los demás demandantes, por concepto de perjuicios morales. El Tribunal reconoció 50 SMLMV para víctima, para cada padre y 25 SMLMV para la hermana. En el recurso de apelación, la parte demandada solicitó revocar este perjuicio.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de

perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149 [fundamento jurídico 7.1]. moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho10. José Mauricio Calderón García fue privado de la libertad durante un periodo de 2.3 meses y está acreditado que es hijo de José Ancizar Calderón Marín y María Dorelia García Marulanda y hermano de Leidy Johanna Cano García [hechos probados 6.2, 6.5 y 6.7]. Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios arriba expuestos se reconocerá 35 SMLMV para la víctima y para los padres y 17.5 SMLMV para la hermana.

11. La demanda solicitó como reconocimiento por daño emergente, $12 000.000 por los honorarios del abogado en la causa penal. El Tribunal reconoció este perjuicio. En el recurso de apelación, la parte demandada solicitó su revocación. 10 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750.

En los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados11. Humberto Gonzalez Herrera ejerció la defensa de José Mauricio Calderón García en el proceso penal, pues asistió a las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación, medida de aseguramiento (minuto 10:00 f. 184 A c. 1), de apelación en contra de la medida de aseguramiento (minuto 02:47 f. 184 A c. 1) y de solicitud de preclusión (minuto 04:02 f. 184 A c. 1). Para demostrar el monto de los honorarios pactados, la parte demandante aportó una certificación original, suscrita por el abogado Humberto González Herrera, en la que se anotó que José Mauricio Calderón García le pagó $12 000.000 por la defensa penal (f. 58 c. 1). Al estar demostrado el perjuicio sufrido por el demandante, la Sala procederá a actualizar la condena, con base en la siguiente fórmula: Vp = Vh x índice final_ índice inicial

Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico índice12 final a la fecha de esta sentencia: 137,71(mayo de 2017) índice inicial de la sentencia de primera instancia: 117,68 (octubre de 2014) 11 Cfr. Consejo de Estado Sección Tercera las sentencias del 8 de junio de 2011, Rad. 19.576 [fundamento jurídico 3.6]. 12 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser

consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc. Vp= 13765.763 137,71(mayo de 2017) 117,68 (octubre de 2014) VP= $16108.797 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFÍCASE la sentencia del 8 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: PRIMERO. DECLÁRASE que la Nación-Fiscalía General de la Nación es patrimonialmente responsable por la privación injusta de la libertad de José Mauricio Calderón García, ocurrida entre el 4 de septiembre y el 13 de noviembre de 2008. SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales a José Mauricio Calderón García, José Ancizar Calderón Marín y María Dorelia García Marulanda, la suma equivalente en pesos a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno y la suma equivalente en pesos a diecisiete punto cinto (17,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a Leidy Johanna Cano García. TERCERO. CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a José Mauricio Calderón García, la suma de dieciséis millones ciento ocho mil setecientos noventa y siete pesos moneda corriente ($16

108.797). CUARTO. Sin condena en costas. QUINTO. CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de conformidad con el estatuto procesal vigente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE