CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-01655-01(58770)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD, A LA POSESIÓN O A LA TENENCIA / DEMOLICIÓN DE INMUEBLE / DAÑO CAUSADO A LA PROPIEDAD / DESLIZAMIENTO DE TIERRA / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL

SERVICIO POR OMISIÓN / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN /

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN /

RESPONSABILIDAD INDIRECTA / RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE LAS COSAS / HECHO DEL

TERCERO / CULPA DE LA VÍCTIMA

[E]l daño le resulta imputable a Operadores de Servicios S.A., al INVÍAS y al señor [demandante], por lo que lo procedente sería entrar a verificar en qué medida participó cada uno en la producción del daño; sin embargo, como ya se advirtió, no es posible determinar el grado de intervención que tuvo el hecho de un tercero y la culpa de la víctima en el iter causal, lo que no obsta para concluir que cada uno resultó determinante en el deslizamiento y en el consecuente colapso parcial del inmueble. Como consecuencia, la Sala considera que la responsabilidad deberá ser dividida en partes iguales, razón por la que Operadores de Servicios S.A. responderá en un 33,33%, teniendo en cuenta que el Invías no fue demandado, lo que impide proferir una sentencia en su contra y el otro porcentaje corresponde a la actuación del demandante. En este punto se aclara que, si bien el municipio de Santa Bárbara no recurrió la decisión proferida en primera instancia, lo cierto es

que en virtud del análisis realizado con ocasión del recurso de apelación presentado por Operadores de Servicios S.A. se estableció que el daño no se causó por una falla en el servicio, sino que la responsabilidad nace por la guardia derivada del hecho de las cosas, razón por la que la imputación del daño endilgada por el a quo al ente territorial carece de sustento, en la medida en que la administración y gestión integral del servicio de acueducto no recaía en la entidad territorial, sino en la empresa Operadores de Servicios S.A. La Sala llega a la anterior conclusión, teniendo en cuenta que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil habilita al fallador de segunda instancia para pronunciarse sobre aquellos asuntos que se encuentren íntimamente ligados con el recurso, como sucedió en el presente asunto, pues, si bien el municipio de Santa Bárbara era el propietario de las redes, lo cierto es que la guarda del bien que causó el daño estaba a cargo de Operadores de Servicios S.A., por lo que es esta última la llamada a responder patrimonialmente. Corolario de lo expuesto, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se modificará y se condenará a Operadores de Servicios S.A. a pagar un 33,33% de lo que resulte probado o de lo que arroje el incidente de liquidación de perjuicios.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

PRUEBA DOCUMENTAL / REGISTRO FOTOGRÁFICO / AUTORIZACIÓN DE

LA FOTOGRAFÍA / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA / FOTOGRAFÍA /

RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO / VALOR PROBATORIO DE LA

FOTOGRAFÍA

[L]a Subsección considera pertinente aclarar que, si bien el demandante allegó al expediente unas fotografías [...], estas no tienen mérito probatorio, al no existir certeza de la persona que las tomó, tampoco si el inmueble, la tubería, la carretera y la montaña que se observan corresponden al mismo lugar en donde acaeció el daño y tampoco fueron ratificadas o reconocidas en el trámite del proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró una imagen; sin embargo, las fotografías [...] allegadas por Operadores de Servicios S.A. sí serán valoradas, toda vez que fueron ratificadas en el trámite del presente asunto.

DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO /

TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL

TESTIGO SOSPECHO / CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO

[S]i bien en principio los anteriores testigos podrían ser considerados como sospechosos, dada la relación laboral que tenían con Operadores de Servicios S.A., de acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil -norma aplicable para la fecha en que se recibieron los testimonios-, lo cierto es que sus declaraciones serán tenidas en cuenta al haber sido coincidentes entre sí, al no advertirse ánimo de confundir o alterar los hechos y al encontrarse en sintonía con los anteriores elementos de convicción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217

RESPONSABILIDAD INDIRECTA / RESPONSABILIDAD CIVIL

EXTRACONTRACTUAL POR EL HECHO DE LAS COSAS

[L]a Sala considera que en aplicación de los artículos 2350, 2351, 2355 y 2356 del código civil, que regulan la responsabilidad indirecta por el hecho de las cosas, es que nace en cabeza de Operadores de Servicios S.A. el deber de indemnizar, dado que era el guardián del bien y obtenía un provecho por la prestación del servicio. [...] Así las cosas, la Sala considera que, al haberse probado que uno de los factores que generó el deslizamiento fue la rotura de la tubería de la red local y, por ende, contribuyó al colapso de la vivienda del señor [...], era carga de las demandadas demostrar la configuración de alguna causal eximente de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2350 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2351 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2355 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2356

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de las cosas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de julio de 1993, rad. 8163, C. P. Juan de Dios Montes Hernández.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE /

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

DAÑO EMERGENTE / CONDENA EN ABSTRACTO / PROCEDENCIA DE LA

CONDENA EN ABSTRACTO

[E]s claro que la afectación del inmueble del demandante se dio como consecuencia del deslizamiento ocurrido […] y la recurrente no allegó medio de convicción alguno que acreditara que el bien estaba en malas condiciones, teniendo la carga de probar sus argumentos de defensa. Además, en el expediente hay prueba de que, el 23 de febrero de 2010, Corantioquia realizó una visita a la propiedad del demandante y observó que seguía desarrollando la porcicultura en ese mismo lugar, lo que denota que, en principio, el inmueble se encontraba en buen estado. Finalmente, la Sala considera que, al igual que hizo el a quo, resulta procedente condenar en abstracto, bajo el parámetro establecido en primera instancia […]. Lo anterior, teniendo en cuenta que las pruebas que obran en el expediente resultan insuficientes para demostrar la magnitud del perjuicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01655-01(58770)

Actor: JOHN JAIRO OSPINA ARCILA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO – Por la rotura de un tubo que produjo un deslizamiento / IMPUTACIÓN FÁCTICA – Coexisten varias causas que generaron el movimiento en masa, entre ellas, la rotura del tubo / IMPUTACIÓN JURÍDICA – No se probó la falla en el servicio, pero el daño le resulta imputable a Operadores de Servicios S.A. al ser el guardián de la cosa que produjo el daño y al obtener un provecho por la prestación del servicio.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Operadores de Servicios S.A. ESP en contra de la sentencia proferida el 23 de agosto de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de concurrencia de culpas alegada por la empresa OPERADORES DE SERVICIOS S.A. E.S.P.

SEGUNDO: DECLARAR responsables administrativamente de manera

solidaria del daño causado al señor JOHN JAIRO OSPINA ARCILA al MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA Y A LA EMPRESA OPERADORES DE SERVICIOS S.A. E.S.P., en un porcentaje del 70% del valor total de los perjuicios; absolviéndose de toda obligación a CÓNDOR COMPAÑÍA DE

SEGUROS S.A. EN LIQUIDACIÓN.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA EN ABSTRACTO al pago de los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente a favor del señor JOHN JAIRO OSPINA ARCILA, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998, por lo que el perjuicio se calculará mediante trámite incidental, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones (…).

SÍNTESIS DEL CASO Se demanda por la falla en el servicio en que supuestamente incurrió el municipio de Santa Bárbara y la empresa Operadores de Servicios S.A. ESP por la rotura de un tubo del acueducto que produjo un deslizamiento de tierra y, como consecuencia, un colapso parcial del inmueble en el que el demandante desarrollaba su actividad económica.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 22 de julio de 20111, el señor John Jairo Ospina Arcila, a través de apoderado judicial2, presentó demanda de reparación directa en contra del municipio de Santa Bárbara, la empresa Operadores de Servicios S.A. ESP y Cóndor S.A. Compañía de

Seguros Generales, por la rotura del tubo “madre” del acueducto municipal de Santa Bárbara el “9 de noviembre de 2009”, lo que generó un deslizamiento de tierra y, como consecuencia, la necesidad de demoler y reconstruir toda la granja donde desarrollaba la porcicultura y la imposibilidad de continuar con el negocio por lo menos durante un año. Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó que se condenara a las entidades accionadas a pagarle, por daño emergente $300’000.000; por lucro 1 Folio 17 del cuaderno principal. 2 El poder obra a folios 373 y 374 del cuaderno principal. cesante consolidado $106’920.000 y por futuro $142’560.000; por daño moral 80 SMLMV y por indemnización punitiva 200 SMLMV. 1.1. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, que el señor John Jairo Ospina Arcila se dedicaba a la porcicultura en el municipio de Santa Bárbara, corregimiento de Versalles, en donde el “9 de noviembre de 2009” el tubo “madre” del acueducto se rompió, razón por la que el administrador del inmueble donde el demandante desarrollaba la actividad porcícola se comunicó inmediatamente con el personal del municipio para que activara las alarmas y cerraran el flujo de agua. Advirtió que las alarmas no se activaron, por lo que no llegó apoyo para mitigar los daños que se estaban causando; además, que el tubo se encontraba debilitado porque aproximadamente mes y medio antes se había generado un daño en ese mismo sector.

Sostuvo que la edificación en donde funcionaba la granja porcícola sufrió afectaciones en su estructura, dada la “fuga de grandes cantidades de agua en la zona”, por lo que afirmó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Técnicamente pudo establecerse que la causa del colapso de la estructura de la edificación destinada al uso de la granja porcícola de mi mandante, corresponde a la licuación del suelo subyacente a las mismas, debido a una sobresaturación (derramamiento de agua) de este, situación que redujo considerablemente la capacidad portante del estrato de cimentación e imposibilitó el soporte de zapatas de la estructura, vigas de amarre y hasta canales de drenaje perimetrales, elementos estos totalmente destruidos por la citada falta de apoyo y que a su vez generaron la falla generalizada de la losa superior y las columnas que la soportaban. Según la demanda, tal situación se agravó el 11 de septiembre de 2010, al haber colapsado nuevamente el tubo “por falta de mantenimiento”, lo que demuestra la omisión en la que incurrieron las demandadas, colapso que generó la imposibilidad permanente de edificar en esa misma zona. Finalmente, advirtió que el 14 de septiembre de 2010 se promovió una acción popular que buscaba mitigar el daño causado a la comunidad.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y notificación La demanda fue admitida mediante auto del 27 de octubre de 20113, decisión que fue notificada al municipio de Santa Bárbara4, la empresa Operadores de Servicios

S.A.5, Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales6 y al Ministerio Público7. 2.2. Contestación de la demanda Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en Liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda8 y propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y la fuerza mayor; la primera, porque no se probó que la causa eficiente del daño hubiera sido la acción u omisión de las demandadas y, la segunda, porque resultaba imprevisible que el tubo colapsara. De otro lado, afirmó que se configuró la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, al haber transcurrido más de dos años desde que se conoció el siniestro. La empresa Operadores de Servicios S.A. ESP también se opuso a las pretensiones de la demanda9. Sostuvo que el daño ocurrió el 8 y no el 9 de noviembre de 2009, como se indicó en la demanda. Consideró que, contrario a lo expuesto por el demandante, una vez se le comunicó la rotura del tubo procedió a suspender el servicio y a realizar las reparaciones, por lo que la cantidad de agua generada por el “desacople” resultaba inferior a la de una lluvia normal drenada por la vía. Agregó que el tubo no sufrió una rotura sino un desacople parcial, al haber quedado sin apoyo por el deslizamiento ocurrido ese día, cuyas causas fueron: i) las aguas del descole de la vía a cargo de Invías; ii) por el fuerte invierno que se presentaba en la zona; iii) la inestabilidad del terreno, iv) el vertimiento de aguas residuales y lluvias

desde los techos de la marranera y, v) “las infiltraciones en el talud de las aguas provenientes de una fuga en una conexión ilegal o fraudulenta de una pulgada de diámetro que se dirigía hacia las marraneras”. 3 Folio 390 del cuaderno principal. El 10 de agosto de 2011 el Juzgado Treinta Administrativo de Medellín declaró su falta de competencia por el factor de la cuantía y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia (Folios 379 a 381 del cuaderno principal). 4 Folio 400 del cuaderno principal. 5 Folio 404 del cuaderno principal. 6 Folio 156 del cuaderno principal. 7 Reverso del folio 390 del cuaderno principal. 8 Folios 452 a 461 del cuaderno 2. 9 Folios 467 a 541 del cuaderno 2. Señaló que el único daño que la tubería había sufrido fue el 21 de mayo de 2009, cuando una contratista de las Empresas Públicas de Medellín ESP –Ingeomega S.A.- al instalar un poste de energía rompió el tubo, daño que fue reparado de manera oportuna. Advirtió que, luego de reparados los daños causados en la tubería el 8 de noviembre de 2009, no volvió a sufrir ninguna fuga y, a pesar de ello, el 11 de septiembre de 2010 se presentó un nuevo deslizamiento, “sobre el cual todos los informes y estudios son claros y reiterativos en indicar como causa principal la filtración de las aguas del descole de la vía a cargo del Invías”. Propuso como causal eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, tras

considerar que el Invías era el llamado a responder, porque la inestabilidad de la zona se generó por las aguas que se filtraban por el descole de la vía. Adicionalmente, formuló la excepción del hecho de la víctima, toda vez que su actuar contribuyó a la inestabilidad, al verter las aguas de las marraneras y las aguas lluvias directamente sobre el terreno afectado y al existir “una fuga de agua en una conexión ilegal o fraudulenta que se dirigía hacia las marraneras”. Finalmente, dijo que el demandante no pudo continuar explotando la porcicultura, pues Corantioquia le ordenó la suspensión de su actividad por violar las normas ambientales y que las pruebas allegadas al expediente resultaban insuficientes para probar que la causa principal del deslizamiento fue el colapso del tubo. El municipio de Santa Bárbara no contestó la demanda. 2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 14 de octubre de 201410, el Tribunal Administrativo de Antioquia abrió a pruebas el proceso y decretó las solicitadas tanto en la demanda como en la contestación. Una vez vencido el período probatorio, por auto del 17 de septiembre de 201511, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la que se pronunciaron el demandante y la empresa Operadores de Servicios S.A. E.S.P., mientras que el municipio de Santa Bárbara y el Ministerio Público guardaron silencio. 10 Folios 772 a 774 del cuaderno 2.

11 Folio 850 del cuaderno 2.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda12, en los términos señalados al inicio de esta providencia.

Advirtió que los daños sufridos en el inmueble en donde funcionaban las marraneras estaban probados, pero que no se acreditó el detrimento patrimonial que se le causó en el negocio porcícola. Sostuvo que, de acuerdo con los informes del DAPARD y de Corantioquia, el movimiento de tierra se dio como consecuencia de la rotura del tubo del acueducto, tan es así que con posterioridad se requirió a Operadores de Servicios S.A. para que cambiara la tubería por una de PVC; además que: [Q]uedó demostrado con los mismos informes a los que hemos hecho referencia, que existieron otras causas secundarias que ayudaron o propiciaron el deslizamiento de tierra o movimiento de masa; así por ejemplo la Dirección Territorial de Cartama ordenó al INVIAS retirar de manera inmediata los descoles que drenaban directamente al sitio afectado, y el DAPARD indicó expresamente que se dieron otros factores previos que contribuyeron a crear condiciones de saturación del terreno como lo fueron las condiciones topográficas, los vertimientos de aguas lluvias procedentes de las marraneras, y la ola invernal; pero sin que por ello pueda ignorarse que la causa eficiente del daño sufrido por el demandante fue el rompimiento de la tubería de acueducto de propiedad del municipio de Santa Bárbara, que era administrado

por la empresa Operadores de Servicios S.A., por cuanto así quedó demostrado en las decisiones adoptadas por las autoridades competentes en la materia (negrilla dentro del texto). En ese orden de ideas, indicó que el municipio de Santa Bárbara era responsable “en su calidad de propietario y encargado de la prestación del servicio de acueducto en condiciones óptimas y seguras para todos sus habitantes”, mientras que la empresa Operadores de Servicios S.A. también lo era, por los desperfectos que presentó la red del acueducto a su cargo. Finalmente, condenó en abstracto por los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, porque “no fue aportada al proceso una prueba técnica que demostrara el valor real de los daños presentados en la estructura de la edificación”; los demás perjuicios fueron negados.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN 12 Folios 884 a 896 del cuaderno del Consejo de Estado.

Inconforme con la anterior decisión, Operadores de Servicios S.A. ESP presentó recurso de apelación13, oportunidad en la que señaló que se desconocieron y se descontextualizaron las pruebas allegadas al expediente, toda vez que los informes del DAPARD y de Corantioquia, que fueron el sustento de la decisión, eran “simples visitas al sitio en que ocurrieron los hechos, pero en los mismos no se analiza a fondo las causas del suceso, razón por la cual carecen del sustento científico necesario para llegar a las conclusiones plasmadas en la decisión de primera instancia”. Advirtió que estaba demostrado que el aporte hídrico producido por el desacople

parcial de la tubería era muy inferior al que produce un aguacero, por lo que, a su juicio, esta no pudo ser la causa del daño. En su criterio, lo que sí resultó determinante fue la filtración de las aguas del descole de la vía a cargo del Invías en el terreno afectado, sumado a la inestabilidad de la zona que, al ser una batea, recoge agua lluvia procedente de otros sectores, “lo que genera una gran desestabilidad en el terreno”. De otro lado, reiteró que la entidad no incurrió en una falla en el servicio, pues actuó oportunamente cuando se le comunicó el desacople parcial sufrido por la tubería el 8 de noviembre de 2009 y luego de reparada no se volvieron a presentar más fugas; pese a ello, el 11 de septiembre de 2010 se presentó un nuevo deslizamiento, en el que todos los estudios señalan que se dio por la filtración de aguas del descole de la vía a cargo del Invías. Finalmente, dijo que la tubería se encontraba en buen estado y que el daño emergente no se demostró.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 25 de octubre14 y el 15 de noviembre de 201615, el Tribunal Administrativo de Antioquia celebró la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la que se declaró fallida, razón por la que el 25 de noviembre de la misma anualidad concedió el recurso de apelación16; el 17 de marzo de 2017 esta Corporación lo admitió17 y el 12 de mayo siguiente se corrió traslado a las partes

para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto18. 13 Folios 897 a 910 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 914 a 915 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 930 a 931 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Folio 934 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 Folio 940 del cuaderno del Consejo de Estado. 18 Folio 942 del cuaderno del Consejo de Estado. Operadores de Servicios S.A. ESP reiteró lo expuesto en el recurso de apelación19, mientras que el demandante, Cóndor S.A. y el municipio de Santa Bárbara no intervinieron durante esta oportunidad procesal. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, al estimar que la pérdida patrimonial que sufrió el demandante se probó y que ese daño se produjo por la rotura del tubo del acueducto; sin embargo, aclaró que también contribuyó al daño la inestabilidad del terreno, la filtración de aguas del descole de la vía a cargo del Invías, el fuerte invierno y los vertimientos de las aguas residuales y aguas lluvias provenientes de las marraneras, sin que las pruebas allegadas permitieran determinar cuál de todos los factores fue el que contribuyó al movimiento de tierra o cuál tuvo mayor o menor incidencia, razón por la que se debía aplicar la concurrencia. En virtud de lo anterior, sostuvo que la condena debía de ser disminuida en un 50%, por ser varios los factores que contribuyeron a la causación del daño.

IV. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Operadores de Servicios S.A. contra la sentencia del 23 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA20, dado que la pretensión mayor21 excede los 500 SMLMV a la fecha de presentación de la demanda -22 de julio de 2011-22.

2. Oportunidad de la acción 19 Folios 962 a 971 del cuaderno del Consejo de Estado. 20“ARTÍCULO 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. 21 A este asunto le resultan aplicables las reglas de competencia establecidas en el CPACA, toda vez que la demanda fue presentada el 26 de enero de 2012, es decir, en vigencia de la Ley 1450 de 2011, que en su artículo 198 dispuso: “la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011”. 22 En la demanda se solicitó por daño emergente $300’000.000, monto que excede los quinientos

salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda, si se tiene en cuenta que para el 2011 el SMLMV era de 535.600, por lo que los 500 SMLMV exigidos equivalían a $267’800.000. El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.823, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En el presente asunto, el daño está determinado por el colapso parcial del inmueble en el que el demandante desarrollaba actividades económicas relacionadas con la porcicultura, producto de los supuestos deslizamientos ocurridos el 8 de noviembre de 2009 y el 11 de septiembre de 2010, dada la rotura de un tubo “madre” del acueducto de Santa Bárbara. Así las cosas, aún contando la caducidad desde la fecha del primer deslizamiento, se concluye que la demanda se radicó oportunamente, puesto que en ese caso el término de caducidad corrió entre el 9 de noviembre de 2009 y el 9 de noviembre de 2011, mientras que la demanda se presentó el 2 de julio de 2011, máxime si se tiene en cuenta la suspensión de la caducidad con ocasión de la solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial que presentaron los demandantes para

agotar el requisito de procedibilidad24.

3. Objeto del recurso de apelación De acuerdo con el marco planteado en el recurso de apelación presentado por Operadores de Servicios S.A. ESP, le corresponde a la Sala determinar si la rotura de la tubería del acueducto del municipio de Santa Bárbara fue la causa del deslizamiento ocurrido el 8 de noviembre de 2009 o si este se dio como consecuencia del agua proveniente de los descoles de la vía; además, si se incurrió en una falla en el servicio. En caso de confirmarse la responsabilidad, se debe analizar si se probó o no el daño emergente.

4. Hecho probados 23“Artículo 136. Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. (…)”. 24 La constancia obra a folio 149 del cuaderno principal, en la que se indicó que la solicitud de conciliación fue presentada el 29 de junio de 2010 y se declaró fallida el 28 de septiembre de 2010.

Previo a proceder al estudio de los hechos probados, la Subsección considera pertinente aclarar que, si bien el demandante allegó al expediente unas fotografías (folios 18 a 131 del cuaderno principal), estas no tienen mérito probatorio, al no existir certeza de la persona que las tomó, tampoco si el inmueble, la tubería, la carretera y la montaña que se observan corresponden al

mismo lugar en donde acaeció el daño y tampoco fueron ratificadas o reconocidas en el trámite del proceso, por lo que solo constituyen prueba de que se registró una imagen; sin embargo, las fotografías que obran a folios 561 a 605 allegadas por Operadores de Servicios S.A. sí serán valoradas, toda vez que fueron ratificadas en el trámite del presente asunto25. La Sala, con los medios de convicción allegados oportunamente al proceso, encuentra probado los siguientes hechos: El señor John Jairo Ospina Arcila es el propietario del predio rural identificado con matrícula 023-0006781, ubicado en el municipio de Santa Bárbara, de acuerdo con el certificado de tradición y libertad de dicho inmueble26. La tubería que pasa cerca de la casa del demandante sufrió dos roturas, la primera, el 21 de mayo de 2009, que de acuerdo con el informe de Operadores de Servicios S.A. fue causada por unos subcontratistas de EPM27, daño que fue reparado oportunamente y, la segunda, el 8 de noviembre de la misma anualidad, que produjo el movimiento en masa que afectó varias viviendas, entre ellas, la de propiedad del demandante. De acuerdo con la demanda, a las 5:45 a.m. se le comunicó al personal del municipio y no a la empresa de servicios públicos sobre la rotura del tubo que afectó el inmueble del demandante y, de acuerdo con la bitácora de Operadores de Servicios S.A., el servicio de acueducto se suspendió a las 7 a.m. y el motivo fue “estallamiento tubo de 6” AC”28. Como consecuencia del deslizamiento, el inmueble del demandante se vio

seriamente afectado en su estructura; al haberse asentado las columnas, los muros presentaron grietas y las vigas de amarre del techo colapsaron, tal como se 25 Fueron puestas de presente en el testimonio de la señora Claudia Marcela Naranjo, quien afirmó que esas fotografías eran de s