CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-01828-01(53984)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE INTERVENTORÍA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / MULTA AL

CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL

CONTRATO ESTATAL / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Se destaca que los actos administrativos se basaron en un descuento por […] de la cuenta bancaria del contrato, que durante el procedimiento administrativo Ponce de León y Asociados S.A. alegó que se derivó de un embargo, pero nunca demostró tal circunstancia y tampoco acreditó el reintegro los fondos a la cuenta bancaria del contrato. La parte demandante tampoco demostró en este proceso la existencia del embargo y la devolución; por lo anterior no podía imputarse la responsabilidad por el descuento al banco.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[L]a demanda se interpuso dentro del plazo de dos años siguientes al <<motivo de hecho o de derecho que le sirve de fundamento>> según lo dispone el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / NULIDAD POR FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO / AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE INEPTITUD DE LA DEMANDA El concepto de violación desarrollado en la demanda no señaló los cargos de manera que se pudiera establecer contra cuál resolución recaían, es decir, se planteó un vicio único y genérico - falsa motivación. No obstante, la anterior circunstancia no configura el vicio de ineptitud de la demanda declarado por el a quo, porque los argumentos expresados en dicho cargo único sirven para atacar ambas resoluciones. En efecto, se señaló en el cargo de nulidad que las multas obedecieron a conductas no imputables al interventor asegurado sino a operaciones bancarias irregulares, pues la entidad bancaria autorizó un descuento sin el aval de quienes tenían el manejo de la cuenta y procedió al embargo de una cuenta inembargable. El anterior argumento constituye un cargo contra las Resoluciones 6669 de 2009 y 0551 de 2010 porque, como se indicó, se fundamentaron en descuentos que se imputaron por el contratista a embargos judiciales.

AUSENCIA DE LA NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / CORRECTA

INVERSIÓN DEL ANTICIPO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MULTA AL

CONTRATISTA / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE

MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL De la cláusula anterior se evidencia que Ponce de León y Asociados S.A. sí tenía a su cargo obligaciones en relación con la correcta inversión del anticipo y que no había duda de que el mismo solo podía destinarse a gastos propios del contrato. En consecuencia, si bien la sociedad interventora reintegró […] a la cuenta bancaria del contrato para el momento en que fue expedida la Resolución 1494 de 2010, lo cierto es que no lo hizo oportunamente, quedando evidenciado su incumplimiento. […] Del anterior fragmento se desprende que las partes les dieron a las multas un efecto sancionador por el incumplimiento del contrato, esto es, les dieron el tratamiento de una cláusula penal, la cual en términos del Consejo de Estado busca <<no sólo precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista>>. El hecho de que en las resoluciones demandadas se señale que lo impuesto es a título de <<multa>> no altera su naturaleza jurídica y tampoco afecta la actuación del INVÍAS. […] Por último, para 2008, año de suscripción del Contrato 102 de 2008, estaba vigente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Esta norma facultaba a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a imponer las multas y las cláusulas penales incluidas en los contratos. En consecuencia, el INVÍAS podía hacer efectivo, mediante acto administrativo, el cobro de la cláusula penal en los términos señalados. En consecuencia, se

confirmará la sentencia de primera instancia y se negarán pretensiones sobre este punto.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata y salvamento parcial de voto del consejero Ramiro Pazos Guerrero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01828-01(53984)

Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S. A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Acción contractual de nulidad de las resoluciones de <<multa>> por incumplimiento en un contrato de Interventoría, por mala utilización de los dineros del anticipo. Se revoca la decisión de declarar la ineptitud de la demanda frente a una de las resoluciones porque el cargo de violación sí ataca dicho acto administrativo; y se niegan las pretensiones de la demanda porque no se desvirtuó la legalidad de los actos, al no demostrarse que estuvieran falsamente motivados.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de

Antioquia en la que resolvió: <<PRIMERO. SE DECLARA probada de oficio la excepción de inepta demanda respecto a las Resoluciones No. 00551 del 15 de febrero de 2010 y su confirmatoria No. 01494 del 16 de abril de 2010 y en consecuencia, SE INHIBE para pronunciarse sobre su legalidad acorde con lo considerado en la parte motiva.

SEGUNDO. SE DENIEGAN las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas. TERCERO. SIN CONDENA EN COSTAS.>> La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 129 del CCA, norma que dispone que el Consejo de Estado debe conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera por los tribunales administrativos, y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales.

I.- ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 18 de noviembre de 2011 por Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. Se dirigió contra el Instituto Nacional de Vías (en adelante INVÍAS) con el fin que se anularan las resoluciones 6669 de 2009, 0551 de 2010 y sus confirmatorias, mediante las cuales la entidad declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento parcial del contrato 102 de 2008 e impuso multas a Ponce de León y Asociados S.A., en calidad de contratista del citado contrato de interventoría

2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1. Que se declare que es nula la Resolución 06669 de 17 de noviembre de 2009, por medio de la cual, se declara el incumplimiento parcial del contrato y se impone una multa.

2. Que se declare que es nula la Resolución 000551 del 15 de febrero de 2010, por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial del contrato y se impone una multa.

3. Que se declare que son nulas las Resoluciones 01493 y 01494 de 16 de abril de 2010, por medio de las cuales se confirman las resoluciones 06669 y 00551 que declaran incumplimientos parciales del contrato e imponía multas.

4. Que se ordene reestablecer el derecho de mi mandante, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIASen el evento que mi mandante haya tenido que pagar la suma correspondiente a las multas impuestas, esto es, ochocientos tres millones doscientos cuatro mil novecientos dieciséis pesos, a que dicha suma sea restituida.

5. Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS al pago de intereses moratorios desde el momento en que mi mandante efectúe el pago -en la hipótesis en que eso ocurray hasta tanto la entidad establezca el derecho. 6.- En subsidio de la pretensión quinta se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIASINVIAS al pago de la indexación sobre la suma descrita en la pretensión 4, si fuera el caso.

7. Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIASINVIAS en las costas y gastos de este proceso.>>

3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El INVÍAS y Ponce de León y Asociados S.A. suscribieron el contrato Nro. 102 de 2008 cuyo objeto era efectuar <<la interventoría para la construcción de la segunda calzada ANCOR - SUR – PRIMAVERA - CAMILO C - BOLOMBOLO ANTIOQUIA>> por valor de ocho mil treinta y dos millones cuarenta y nueve mil ciento setenta pesos ($8.032.049.170) y 29 meses de plazo de ejecución. 3.2.- Para garantizar el cumplimiento del contrato, el contratista suscribió un seguro de cumplimiento materializado en la póliza Nro. 20061 con Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. 3.3.- Según la cláusula séptima del contrato de interventoría, el anticipo del 30% del valor del contrato debía manejarse en una cuenta bancaria conjunta, de tal forma que los pagos necesitaban de la firma del interventor y del supervisor del contrato. La cuenta bancaria se abrió en el Banco de Crédito y allí el INVÍAS depositó el valor del anticipo. 3.4.- Mediante las resoluciones 6669 de 2009 y 0551 de 2010 el INVÍAS declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento parcial del contrato e impuso multas, cada una por valor de $401.602.458. Se imputó como incumplimiento la realización de descuentos en la cuenta bancaria del contrato por valores de $185.563.389 y $600.000.000, respectivamente, los cuales no fueron autorizados por el supervisor del contrato. Dichos descuentos, según el Interventor, tuvieron

como causa embargos judiciales decretados indebidamente sobre tales cuentas, en procesos ejecutivos adelantados en su contra. 3.5.- Contra las anteriores resoluciones fueron se interpusieron recursos de reposición. El INVÍAS las confirmó mediante: (i) la Resolución 1494 del 16 de abril de 2010, confirmatoria de la Resolución 6669 de 2009, en la que señaló que si bien el descuento de $185.563.389 correspondió a un embargo y la suma fue reintegrada, lo cierto era que Ponce de León y Asociados S.A. había incumplido sus obligaciones por mal manejo del anticipo y había retrasado la devolución del dinero a la cuenta bancaria del contrato, y (ii) la Resolución 1493 del 16 de abril de 2010, confirmatoria de la Resolución 0551 de 2010, en la que se señaló que la sociedad interventora no había demostrado que el descuento hubiese sido consecuencia de un embargo, ni había reintegrado la suma. 3.6.- Como concepto de violación, la parte demandante señaló que las resoluciones demandadas vulneraron el artículo 84 del CCA. Agregó que incurrieron en falsa motivación porque: (i) el INVÍAS responsabilizó a la entidad bancaria de las irregularidades presentadas en la cuenta contrato, pero procedió a multar a la interventoría <<que no es responsable de la labor del banco>>; (ii) las multas obedecieron a conductas no imputables al interventor asegurado sino a operaciones bancarias irregulares, pues el banco autorizó un descuento sin el aval de quienes tenían el manejo de la cuenta y procedió al embargo de una cuenta

inembargable según el artículo 684 del CPC; (iii) el objeto de las multas es apremiar al contratista incumplido y no sancionarlo <<por una conducta que no se relaciona con las obligaciones que se derivaban del contrato>>.

B. Posición de la parte demandada 4.- El INVÍAS se opuso a las pretensiones y expuso: 4.1.- A Ponce de León y Asociados S.A. le correspondía el correcto manejo del anticipo según la cláusula séptima del contrato 102 de 2008. Por ende, dichos recursos solo podían ser utilizados para gastos propios del contrato y los incidentes presentados en la cuenta bancaria correspondieron a manejos irregulares de dineros públicos. 4.2.- El embargo era imputable a la sociedad interventora por incumplimiento de sus obligaciones con terceros. Además, según la Resolución 1494 de 2010

(confirmatoria de la Resolución 0669 de 2009) el proceso ejecutivo contra la sociedad interventora terminó por pago y se reintegraron los títulos judiciales desde junio de 2009, pero la sociedad solo reembolsó los $185.563.389 el 1° de febrero de 2010. 4.3.- Propuso las excepciones de: (i) <<inexistencia de la obligación de restablecer el derecho>>, pues la cláusula séptima del contrato 102 de 2008 impuso obligaciones y restricciones al manejo de la cuenta del anticipo las cuales fueron incumplidas por Ponce de León y Asociados S.A.; (ii) cobro de lo no debido. Indicó que la pretensión económica no es procedente, pues la aseguradora no procedió al pago por lo que inició proceso ejecutivo en su contra, y (iii) enriquecimiento sin

justa causa, pues pretendía pago de intereses moratorios e indexación sobre sumas que no ha cancelado.

C. Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia proferida el 10 de noviembre de 2014: 5.1.- Declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la Resolución 00551 de 2010 y su confirmatoria (Resolución 1493 de 2010), porque el concepto de violación y el cargo de nulidad planteado en la demanda se referían únicamente a la declaratoria de incumplimiento parcial y la multa impuesta mediante Resolución 6669 de 2009. 5.2.- Negó las pretensiones respecto a la Resolución 6669 de 2009 y su confirmatoria (Resolución 1494 de 2010), toda vez que no se demostró que los supuestos que sirvieron de fundamento a la resolución fueran errados, o que no se hubiesen tenido en cuenta hechos que sí estaban acreditados: 5.2.1.- El embargo de $185.563.389 tuvo origen en un proceso ejecutivo iniciado contra Ponce de León y Asociados S.A. Adicionalmente, desde junio de 2009 la sociedad tenía los dineros correspondientes al anticipo porque el proceso ejecutivo había terminado y se le había reintegrado parte del dinero embargado, pero solo reembolsó los mismos a la cuenta bancaria del contrato hasta el 1° de febrero de 2010. 5.2.2.- No era cierto que el INVÍAS hubiese responsabilizado a la entidad bancaria, la cual además no era parte del contrato 102 de 2008.

5.2.3.- El INVIAS adelantó el procedimiento administrativo sancionatorio para declarar el incumplimiento parcial del contrato de interventoría 102 de 2008 e imponer multa a la sociedad interventora, pues según la cláusula séptima del contrato <<los fondos del anticipo solo podrán ser utilizados para los gastos propios del contrato>>. En consecuencia, le correspondía a Ponce de León y Asociados S.A. adoptar las medidas necesarias para que los fondos del anticipo no se utilizaran para finalidad diferente. 5.3.- Concluyó que existió incumplimiento de la carga probatoria de la parte demandante porque no allegó copia del contrato 102 de 2008, por lo que era imposible establecer si existían eximentes de responsabilidad en el manejo del anticipo; además, el único testimonio practicado al proceso no aportó nuevos elementos de juicio.

D. Recurso de apelación 6.- La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centró en que: 6.1.- Sí efectuó reproche contra la Resolución 0551 de 2010. Consistió en la falsa motivación en su expedición, pues con esta se declaró el incumplimiento y se impuso la multa a la sociedad interventora <<por un presunto manejo indebido de los recursos del anticipo del contrato 102 de 2008 ante un descuento de un valor no autorizado>>. Precisó que el descuento fue imputable al banco porque los desembolsos requerían de la firma del contratante y del representante de la

entidad (supervisor). Agregó que la sentencia inhibitoria desconoce lo pretendido, lo probado en el proceso y el deber del juez de evitar fallos inhibitorios. 6.2.- Demostró la falsa motivación de la Resolución 6669 de 2009, pues el hecho generador del incumplimiento parcial y de la multa no se derivó de alguna actuación de la sociedad interventora, sino que correspondió a una operación bancaria prohibida porque, acorde con el artículo 684 del CPC, los dineros del anticipo de contratos estatales son inembargables. Agregó que la sanción se derivó de <<un hecho de un tercero>>, esto es, un error de la entidad financiera que fue aceptado por el INVÍAS, y que la sanción no conminaba al cumplimiento de la sociedad interventora.

II.- CONSIDERACIONES

E. Presupuestos procesales 7.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones, pues la demanda se interpuso dentro del plazo de dos años siguientes al <<motivo de hecho o de derecho que le sirve de fundamento>> según lo dispone el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, las resoluciones demandadas quedaron en firme el 13 de mayo de 2010 y la demanda se interpuso el 18 de noviembre de 2011. 8.- La sociedad Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. está legitimada en la causa por activa debido a que fungió como garante del cumplimiento del contrato 102 de 2008. 9.- Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. no demostró haber pagado los rubros impuestos en las resoluciones demandadas; sin embargo, ello no impide analizar el cargo de nulidad planteado, pues dicha circunstancia solo es relevante

en relación con la pretensión económica formulada. Al respecto, la Sala evidencia que en el Juzgado 32 Administrativo de Medellín se adelanta un proceso ejecutivo bajo el radicado Nro. 05001333102620110022700 y en el cual: (i) mediante auto del 3 de junio de 2016 se libró mandamiento ejecutivo a favor del INVÍAS y contra Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. por la suma de OCHOCIENTOS TRES MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECISÉIS PESOS ($803.204.916), y (ii) en auto del 7 de octubre de 2014 se requirió a las partes para que hicieran llegar copia de la sentencia ejecutoriada proferida dentro de este proceso con el fin de <<reactivar el proceso>> ejecutivo.

F. Decisión a adoptar y plan de exposición 10.- En esta providencia la Sala: (i) estudiará de fondo las pretensiones de la demanda respecto de la Resolución 0551 de 2010 porque el cargo de nulidad planteado en la demanda ataca igualmente este acto administrativo y (ii) negará las pretensiones de la demanda porque no se demostró la falsa motivación en la expedición de las resoluciones. Respecto de la Resolución 6669 de 2009 y su confirmatoria, se demostró que la sociedad interventora incumplió sus obligaciones respecto del buen manejo del anticipo. En lo relativo a la Resolución 0551 de 2010 y su confirmatoria, no se demostró el motivo del descuento de $600.000.000 de la cuenta bancaria del contrato de interventoría 102 de 2008 ni que se hubiese reintegrado tal suma. Adicionalmente, la multa pactada

corresponde una cláusula penal por incumplimiento parcial. 11.- La Sala se referirá a: (i) la inexistencia de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la Resolución 0551 de 2010 y, (ii) la no demostración del cargo de nulidad planteado frente a las resoluciones demandadas.

G. Inexistencia de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la Resolución 0551 de 2010 y su confirmatoria 12.- Las resoluciones 6669 de 2009 y 0551 de 2010 tuvieron por fundamento los descuentos que no fueron autorizados por el supervisor del contrato por valores de $185.563.389 y $600.000.000, respectivamente. Ponce de León y Asociados S.A. alegó durante los procedimientos administrativos que dichos descuentos correspondieron a embargos judiciales. 13.- El concepto de violación desarrollado en la demanda no señaló los cargos de manera que se pudiera establecer contra cuál resolución recaían, es decir, se planteó un vicio único y genérico - falsa motivación. No obstante, la anterior circunstancia no configura el vicio de ineptitud de la demanda declarado por el a quo, porque los argumentos expresados en dicho cargo único sirven para atacar ambas resoluciones. 14.- En efecto, se señaló en el cargo de nulidad que las multas obedecieron a conductas no imputables al interventor asegurado sino a operaciones bancarias irregulares, pues la entidad bancaria autorizó un descuento sin el aval de quienes tenían el manejo de la cuenta y procedió al embargo de una cuenta inembargable.

El anterior argumento constituye un cargo contra las Resoluciones 6669 de 2009 y

0551 de 2010 porque, como se indicó, se fundamentaron en descuentos que se imputaron por el contratista a embargos judiciales.

H. La parte demandante no demostró la falsa motivación de las resoluciones demandadas i) Resolución 6669 de 2009 y su confirmatoria (Resolución 1494 de 2010) 15.- En el proceso se encuentran probados los siguientes hechos en relación con la expedición de estos actos administrativos: - Las irregularidades que dieron inicio al procedimiento administrativo se relacionan con dos descuentos de la cuenta bancaria del contrato de interventoría 102 de 2008 (cuenta corriente 008-37898-6 del Banco de Crédito) sin que se hubiese seguido el procedimiento establecido en el contrato para tal efecto. Los descuentos se hicieron por valores de $21.393.147 y $185.563.389 ocurridos el 17 de octubre y 22 de noviembre de 2008, respectivamente. (oficio DT-ANT-2843 del 15 de julio de 2009 fl. 178 c.1). - La Dirección Territorial Antioquia del INVIAS solicitó aplicar la cláusula décima tercera por incumplimiento del contrato y solicitar a la firma interventora la devolución de los recursos apropiados ilegalmente. (Fl. 180 c.1). - El 10 de agosto de 2009, la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. rindió sus descargos y afirmó que: (i) el retiro de $21.393.147 correspondió a un error de su tesorería que, en todo caso, no debió ser autorizado por el banco debido a las restricciones en el manejo de la cuenta y adujo que ya había reintegrado el dinero,

por lo que el hecho fue subsanado; (ii) en cuanto al faltante de $185.563.389, explicó que correspondió a un embargo judicial sobre las cuentas bancarias de dicha sociedad, que no era procedente por tratarse de dineros inembargables, y que llevaría a cabo el reembolso del dinero y denunciaría penalmente al ejecutante del proceso ejecutivo. (Fl. 190 -192 c.1.) - El 15 de septiembre de 2009 se celebró audiencia en la cual la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. solicitó plazo adicional para demostrar los argumentos expuestos en los descargos, que fue concedido. (Fl. 202 -205 c.1). - El 22 de septiembre de 2009 se celebró nuevamente la audiencia, a la cual no asistió la sociedad interventora. (Fl. 207 – 208 c.1). - El 17 de noviembre de 2009 el INVIAS expidió la Resolución 6669 de 2009 en la cual declaró el incumplimiento parcial del contrato e impuso una multa porque la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. no demostró que el faltante de la cuenta hubiera sido retirado por una decisión judicial de embargo. Añadió que en caso de que este supuesto fuera cierto, debió adelantar las actuaciones legales para procurar el desembargo o reintegrar el dinero (Fl. 129 – 138 c1). - La sociedad Ponce de León y Asociados S.A y la aseguradora Royal & Sun Alliance Colombia S.A. presentaron recursos de reposición en los que solicitaron pruebas para demostrar el embargo y alegaron que el descuento de $185.563.389

correspondió, no a un incumplimiento del interventor, sino que fue un hecho imputable al Banco de Crédito que autorizó una operación ilegal como quiera que el dinero del anticipo es inembargable (Fl. 220 -230 c.1). - El 16 de abril de 2010 el INVIAS resolvió los recursos a través de Resolución 1494 de 2010 y confirmó la Resolución 6669 de 2009. Señaló que se había demostrado que el dinero faltante correspondió a un embargo judicial y que el mismo había sido reintegrado, pero que: (i) desde que se interpuso el recurso de reposición, la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. conocía que el proceso ejecutivo a órdenes del cual se había ordenado el embargo había terminado por pago, que desde junio de 2009 se le habían reintegrado los títulos judiciales, pero que solo reembolsó el dinero hasta el 1° de febrero de 2010; (ii) el incumplimiento no correspondió a un hecho de un tercero sino que fue imputable a la sociedad interventora porque el proceso ejecutivo fue iniciado por un antiguo contratista en reclamo de acreencias; (iii) la declaratoria de incumplimiento no se refería a la devolución del dinero, por lo que el reembolso no significaba cumplimiento sino que lo pretendido era el buen uso y correcta inversión del anticipo; (iv) la sociedad persistía en el incumplimiento y en el mal manejo del anticipo pues se había efectuado otro descuento por valor de 600.000.000, que dio lugar a otro procedimiento administrativo. (Fl. 160 – 170 c.1.)

16.- El recuento anterior muestra que: (i) el 22 de noviembre de 2008 se efectuó un descuento por valor de $185.563.389 de la cuenta bancaria del contrato de interventoría 102 de 2008; (ii) antes de la expedición de la Resolución 6669 de 2009 y pese a las oportunidades brindadas por el INVÍAS, Ponce de León y Asociados S.A. no demostró que dicho descuento hubiera correspondido a un embargo; (iii) durante el trámite del recurso de reposición la sociedad interventora demostró tal circunstancia y reintegró el valor el 1° de febrero de 2010; (iv) no obstante, también se demostró que el proceso ejecutivo por el cual se habían embargado los $185.563.389 había culminado, que se le había reintegrado parte del dinero antes de la expedición de la Resolución 6669 y de la interposición del recurso de reposición, pero Ponce de León y Asociados S.A. solo reintegró la suma con posterioridad. 17.- Para concluir que lo sucedido no podía considerarse como incumplimiento de las obligaciones a cargo de Ponce de León y Asociados S.A. derivadas del contrato 102 de 2008, era necesario que la parte demandante allegara al proceso el mencionado contrato con el fin de analizar las obligaciones y responsabilidades a su cargo. Sin embargo, la parte demandante no aportó al plenario copia del contrato 102 de 2008 lo que impide el control de legalidad pleno de los actos acusados debido a la imposibilidad de determinar el alcance a las obligaciones de las partes. 18.- Pese a lo anterior, del texto de las resoluciones demandadas se desprende

que la cláusula séptima del contrato señalaba: <<CLÁUSULA SÉPTIMA – ANTICIPO. Cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, EL INSTITUTO podrá conceder al CONTRATISTA, un anticipo hasta del treinta por ciento (30%) del valor básico del contrato, de acuerdo con la disponibilidad del PAC. Se establece como fecha de entrega del anticipo, la consignación en la cuenta conjunta respectiva. Para el manejo del anticipo EL INTERVENTOR Y el Supervisor del Contrato, abrirán a nombre del contrato una cuenta bancaria, de manejo conjunto, de tal forma que los cheques que se giren con cargo a ella necesiten, para ser pagados, la firma del INTERVENTOR y del supervisor del contrato. Los fondos del anticipo solo podrán ser utilizados para los gastos propios del contrato. (..)>> 19.- De la cláusula anterior se evidencia que Ponce de León y Asociados S.A. sí tenía a su cargo obligaciones en relación con la correcta inversión del anticipo y que no había duda de que el mismo solo podía destinarse a gastos propios del contrato. En consecuencia, si bien la sociedad interventora reintegró los ciento ochenta y cinco millones quinientos sesenta y tres mil trescientos ochenta y nueve pesos ($185.563.389) a la cuenta bancaria del contrato para el momento en que fue expedida la Resolución 1494 de 2010, lo cierto es que no lo hizo oportunamente, quedando evidenciado su incumplimiento. 20.- En efecto, mediante auto del 18 de junio de 2009 proferido por la Juez Cuarta Civil del Circuito de Barranquilla, de los ciento ochenta y cinco millones quinientos

sesenta y tres mil trescientos ochenta y nueve pesos ($185.563.389) embargados se devolvieron ciento diecinueve millones ciento setenta y un mil quinientos sesenta y dos pesos ($119.171.562) a la apoderada de Ponce de León y Asociados S.A.1 Pese a lo anterior, la sociedad interventora reintegró los $185.563.389 a la cuenta bancaria contrato hasta el 1° de febrero de 2010 según la Resolución 1494 de 2010. 21.- Para imputar lo sucedido al Banco de Crédito era necesario demostrar que este conocía la naturaleza de los fondos depositados en la cuenta bancaria del contrato 102 de 2008. Al respecto, con la demanda se allegó: (i) oficio del 15 de julio de 20092 en el que el INVÍAS solicitó explicación al Banco de Crédito – Helm Financial Services sobre los descuentos efectuados e indicó que el manejo de la cuenta corriente 008-37898-6 requería de <<firmas conjuntas>> y que el dinero correspondía al anticipo del contrato 102 de 2008; (ii) oficio del 16 de abril de 2010 en el que el INVÍAS informa al Banco AV Villas la inembargabilidad de los dineros de la cuenta corriente 5110821173. 22.- Los requerimientos se efectuaron con posterioridad al embargo de $185.563.389, el cual ocurrió el 22 de noviembre de 2008; además según los actos administrativos demandados, la cuenta de la cual se efectuó el descuento fue la cuenta corriente 008-37898-6 del Banco de Crédito. En consecuencia, la

entidad bancaria simplemente actuó por orden de autoridad judicial. 1 Fl. 257 c.1. 2 Fl. 103 c.1. 3 Fl. 104 -105 c.1. 23.- La parte demandante indicó que la multa impuesta sancionó, más no conminó al cumplimiento de obligaciones de Ponce de León y