CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2011-01905-01(52238)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN / DAÑO / CONCEPTO DE DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / LEGALIZACIÓN DE LA CAPTURA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FLAGRANCIA / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / DERECHO A LA LIBERTAD El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responda patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. El daño, entendido como el menoscabo a un interés jurídicamente tutelado, lo hace consistir la parte demandante en la privación de la libertad de (…) lo que esta Subsección encuentra acreditado con la copia del audio de la audiencia (…) en la que el Juzgado (…) Penal Municipal (…) con funciones de control de garantías legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento contra el señor (…) y las demás personas capturadas en flagrancia el (…) por los delitos (…) Por tanto, se encuentra probado que el demandante sufrió un daño que recayó sobre un bien jurídicamente tutelado, como es la libertad.

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CAPTURA / ORDEN DE CAPTURA / LEGALIZACIÓN DE LA

CAPTURA / REQUISITOS DE LA ORDEN DE CAPTURA / RESPONSABILIDAD

DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FLAGRANCIA / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

PRISIÓN DOMICILIARIA / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / PROCESO PENAL / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA

DE ASEGURAMIENTO / SENTENCIA ABSOLUTORIA / DAÑO ANTIJURÍDICO /

INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / RAMA JUDICIAL /

RESPONSABILIDAD DE LA RAMA JUDICIAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL

[L]a Sala observa que las actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación y el Juez de Control de Garantías a efectos de legalizar la captura del demandante, cumplieron con las exigencias prescritas en los artículos 301, 302 y 303 de la Ley 906 de 2004, pues, el órgano instructor presentó al señor (…) ante

el (…) Juez dentro del término de las 36 horas de su captura en flagrancia y se le respetaron sus derechos como capturado. Ahora, en cuanto a la medida de aseguramiento de detención en la residencia del demandante, se denota que si bien es cierto la Fiscalía General de la Nación había solicitado de manera fundamentada y cumpliendo los requisitos de los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004 que tal medida se hiciera efectiva en un centro carcelario, el Juzgado de Control de Garantías, a solicitud de la defensa del señor (…) decidió imponer aquella, pues, consideró que, debido a la gravedad de los hechos y al señalamiento directo por parte de un testigo del vehículo taxi (…) en el que se transportaba el señor (…) y los otros capturados, y con base en los principios de proporcionalidad y gradualidad, estos debían permanecer privados de la libertad en sus respectivos domicilios. En ese sentido, la decisión adoptada por el Juzgado de Control de Garantías estuvo ajustada a la necesidad particular del caso investigado para ese momento procesal, toda vez que fue producto de una inferencia razonada, de la situación fáctica que arrojaba los elementos materiales probatorios recaudados en esa etapa del proceso, en particular de la versión del testigo que identificó el automotor de servicio público en el que huyó el posible autor del delito, y del análisis razonable de los requisitos prescritos en los artículos 308 al 314 de la Ley 906 de 2004, para concluir que, a través de la (…) medida de aseguramiento, se garantizaba que el señor (…) compareciera al proceso penal, se evitaba que se obstruyera a la justicia y que era necesaria en razón a la

gravedad y a la modalidad de la conducta punible, al tratarse de un homicidio. Más adelante en la etapa de juicio, luego del análisis probatorio, la Fiscalía solicitó ante el Juez (…) Penal del Circuito (…) con funciones de conocimiento la absolución del demandante y demás personas involucras en el proceso penal, debido a que no existía certeza sobre la comisión del ilícito, solicitud a la que accedió el juzgado, al decidir su absolución (…) Para la Sala no es menos importante advertir que la petición de absolución por parte de la Fiscalía no desvirtúa la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta al demandante, pues, había suficientes medios de convicción que daban cuenta de que (…) podría haber incurrido en las conductas punibles que se estaban investigando, pues se transportaba en un vehículo con las características señaladas por un testigo directo, lo que dio lugar a que la policía iniciara la persecución para ponerlo a disposición de las autoridades judiciales. Ahora, si bien el juez penal de conocimiento en el fallo absolutorio reconoció que existió una confusión en cuanto a la identidad de las placas del vehículo taxi en donde huyó el autor del crimen, tal inconsistencia se pudo evidenciar hasta en la audiencia de juicio, con ocasión al material probatorio que aportó la defensa del señor (…) en dicha etapa del proceso, es más, en la parte motiva de la (…) decisión tampoco se hizo señalamiento de que tal anomalía tuvo como origen en el actuar de las entidades que representan a la acá demandada, sino que derivó de otras causas. (…) [L]a Sala concluye que la privación de la

libertad que soportó el demandante no fue injusta, debido a que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos fijados en la ley y no se trató de una medida impuesta de manera arbitraria, pues estuvo soportada en una argumentación razonada que, si bien no fue suficiente para declarar la responsabilidad penal de la comisión del delito que se le imputaba, cumplía con el nivel de certeza exigido en esa etapa procesal y tenía la fuerza de convicción suficiente para determinar la necesidad y la pertinencia de la medida de aseguramiento que hubo de soportar. En consecuencia, la restricción de la libertad de (…) además de razonable, se mostró proporcional, ajustándose a la normativa vigente. Por tanto, el daño causado con la privación de la libertad de (…) no tiene el carácter de antijurídico, dado que la imposición de la medida de aseguramiento se derivó de una actuación de la administración ajustada al ordenamiento jurídico, y fundada en el material probatorio mínimo que exigía la ley para su adopción en esa etapa de la investigación. Ahora, si algún error pudo haberse cometido frente a la identificación del vehículo en que se transportaba el autor del homicidio, el cual repercutió en la privación de la libertad del señor (…) se denota que aquel no era atribuible a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la RAMA JUDICIAL.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 297 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 301 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 308 / LEY 906 DE 2004 –

ARTÍCULO 314 NUMERAL 1 / LEY 1142 DE 2007

NOTA DE RELATORÍÁ: Con aclaración de voto del consejero de estado

Guillermo Sánchez Luque, exp. 36146-15#1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01905-01(52238) Actor: HERNÁN DARÍO ACEVEDO Y OTRO Demandado: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: No configura daño antijurídico – Ley 906 de 2004 La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 28 de abril de 2014, en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Hernán Darío Acevedo Mesa fue capturado en flagrancia, junto con otras dos personas, luego de que el vehículo taxi en el que se transportaba fuera detenido por la Policía, por tener las placas identificadas por un testigo que había observado que el presunto autor de un homicidio en la ciudad de Medellín abordó dicho automotor.

Durante la audiencia preliminar adelantada por el Juzgado de control de garantías se legalizó la captura, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas en contra del señor Acevedo Mesa y los demás capturados y se profirió medida de aseguramiento de detención domiciliaria en contra de los imputados. Luego de la formulación de acusación, el Juzgado de conocimiento celebró audiencia de juicio oral, en la que accedió a la petición de la Fiscalía de absolver a los procesados por falta de certeza frente a la comisión de los delitos investigados.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 24 de noviembre de 2011[1], Hernán Darío Acevedo Mesa y otros presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial con la pretensión de que se le condene al pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió el primero, a partir del 8 de mayo de 2009, fecha en que fue capturado por la Policía Nacional, hasta el día 14 de septiembre del mismo año, época en que recuperó su libertad, por decisión del Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1.- La demanda fue admitida2, el auto admisorio fue notificado en debida forma3 y la demanda fue contestada4 en virtud del poder conferido por la jefa de la oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nación y por el Director Ejecutivo

Seccional de Administración Judicial de Medellín. 2.2.2.- Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión5. Así lo hicieron la parte actora6 y las entidades demandadas7. En esa misma oportunidad procesal, el Ministerio Público rindió concepto8. 2.2.3.- El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó, el 28 de abril de 2014, sentencia de primera instancia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.2.4.- Las partes interpusieron recursos de apelación9 contra la sentencia de primera instancia. En acápite posterior, la Sala resumirá los motivos de inconformidad expuestos. 2.3. Trámite en segunda instancia 2.3.1.- Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, por haber sido presentado dentro de la oportunidad legal10, en auto del 28 de mayo de 2014. 1 F. 1 a 9, c. 1. 2 F. 23, c. 1. 3 F. 29 y 30, c. 1. 4 F. 35 y 67, y 43 y 74, c. 1. 5 F. 139, c. 1. 6 F. 140, c. 1. 7 F. 151 y 157, c. 1. 8 F. 144, c. 1. 9 F. 190, c. ppal. 10 F. 203, c. ppal. 2.3.2.- Durante el término de traslado para alegar de conclusión, la parte demandante, el Ministerio Público y la Nación-Rama Judicial guardaron silencio, mientras que la Nación-Fiscalía General de la Nación presentó sus alegatos de

conclusión11.

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente caso, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia, para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. 3.2. Vigencia de la acción En el supuesto que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica al considerar que el conteo del término de caducidad de 2 años de la acción de reparación directa, previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA, inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, dado que solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico12.

En ese sentido, de acuerdo con el archivo de audio de la audiencia de juicio oral13, la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 2009. Como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 7 de septiembre de 2011, la audiencia de conciliación se declaró fallida el 22 de noviembre de esa anualidad[14]

y la demanda fue presentada el 24 de noviembre del mismo año, la Sala advierte que no había vencido el término bienal prescrito en el numeral 8 del artículo 136 del CCA para ejercer la acción de reparación directa. 3.3. Legitimación para la causa El demandante, Hernán Darío Acevedo, se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser la persona afectada directamente con la privación de la libertad por la cual pretende la indemnización de perjuicios reclamada en la demanda. 11 F. 220, c. ppal. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018, Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947) y 18 de julio de 2019, Radicación número: 73001-23-31000-2009-00133-01(44572). En igual sentido, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2010, Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410). 13 CD 1 audiencia 14 de septiembre de 2009 14 F. 21, c. 1. También están legitimados Wendy Dayana Acevedo Gil y Estiven Acevedo Gil (Hijos de la víctima directa, en adelante, la víctima), Mónica María Gil Jaramillo (Cónyuge de la víctima); Nidia del Carmen Mesa Escobar (Madre de la víctima); y Fabio de Jesús Acevedo Serna, Juan Fernando Acevedo Serna y Hugo Ignacio Acevedo Serna (tíos de la víctima), ya que, como consta en las copias auténticas

de los registros civiles de matrimonio y nacimiento, demuestran su parentesco y vínculo matrimonial con el afectado15. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, como entidades encargadas de adelantar el proceso penal contra el demandante, de manera que la Nación, como persona jurídica representada por estas, se encuentra legitimada como parte demandada en este asunto.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos expuestos en la demanda Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció que el 8 de mayo de 2009, Hernán Darío Acevedo Mesa fue aprehendido por las autoridades como presunto autor de un homicidio ocurrido una hora antes en la ciudad de

Medellín. Un testigo presencial del homicidio dio aviso inmediato a las autoridades, informando que el autor del delito abordó un taxi de placas TRF452. Esta información originó que, el 8 de mayo de 2009, se realizara la captura de Acevedo Mesa y de otras dos personas, quienes, a esa hora, coincidencialmente se transportaban en un vehículo taxi de placas TRF422. El señor Acevedo Mesa fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación y el 9 de mayo de 2009 el Juzgado 9° Penal Municipal de Medellín, dentro del proceso penal 28600-2009, legalizó la captura, , e impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, la que posteriormente fue sustituida por detención

domiciliaria. El 1° de julio de 2009, en audiencia pública adelantada por el Juez 12 Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento, la Fiscalía 216 Seccional de Medellín formuló la respectiva acusación y, el 14 de septiembre de 2009, el citado despacho judicial celebró audiencia pública de juzgamiento en la que profirió sentencia absolutoria, debido a que no existían pruebas que incriminaran al procesado, pues, la prueba de absorción atómica que se le practicó al señor Acevedo Mesa resultó negativa y porque el rodante en el que escapó el homicida era de placa distinta al vehículo en que se transportaba el citado señor. 15 F. 14 a 20 y 33 a 34, C.1. 4.2. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia de primera instancia el 28 de abril de 2014, en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, debido a que consideró que independientemente de si el obrar de la administración de justicia estuvo ajustado o no a derecho, lo cierto es que no logró establecer la responsabilidad penal del procesado, de lo que se desprende que los demandantes no estaban en el deber de soportar el daño que les fue irrogado. El a quo encontró demostrado que el demandante fue capturado el 8 de mayo de 2009 y le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad sustituida por detención domiciliaria, con base en la información suministrada por la Policía Nacional sobre la persecución al taxi de placas TRF422. Sin embargo, la Fiscalía

solicitó la absolución debido a que no se pudo acreditar que el vehículo en el que se transportaba el señor Acevedo Mesa era el mismo señalado por el testigo del homicidio, no se le encontró ningún arma de fuego y la prueba de absorción atómica arrojó resultado negativo. En consecuencia, el tribunal declaró administrativa y solidariamente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación -Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de Hernán Darío Acevedo Mesa y las condenó al pago de 30 SMLMV a favor del afectado directo y 15 SMLMV para cada uno de sus familiares en primer grado de consanguinidad y a su cónyuge. Como indemnización del lucro cesante ordenó el pago de $10.315.775 con base en el salario mínimo, debido a que, según los audios de las audiencias de legalización de captura y de aquella en la que se le negó permiso para trabajar, el procesado se desempeñaba como taxista, pero no acreditó el salario devengado. El periodo de lucro cesante fue calculado desde el 8 de mayo de 2009, cuando el demandante fue capturado, hasta el 16 de septiembre de 2009, cuando recuperó la libertad, más 8,75 meses que se presume que demora una persona en edad productiva en acondicionarse en una actividad laboral. Los demandantes que acudieron en calidad de tíos del señor Acevedo Mesa no acreditaron el perjuicio moral alegado, por lo que fue declarada su falta de legitimación en la causa. Así mismo, el tribunal negó la indemnización solicitada por daño a la vida de relación, al no encontrar acreditada la existencia de alguna situación que modificara el comportamiento social o cotidiano de los demandantes.

4.3. Recursos de apelación La Nación-Rama Judicial alegó en su recurso de apelación que la actuación del juez de conocimiento estuvo ajustada a derecho y fue precisamente el que tomó la determinación de absolver al procesado y ordenar su libertad, luego de efectuar una debida valoración de los medios de prueba aportados al proceso. También mencionó que en vigencia de la Ley 906 de 2004 la carga probatoria se incrementa para la parte demandante, que debe acreditar fehacientemente la ilegalidad de la detención y, en el presente caso, no se demostró que esta fuera desproporcionada o abiertamente violatoria de los procedimientos legales. Por lo anterior, solicitó que la sentencia apelada sea revocada y que se nieguen las pretensiones de la parte demandante. La Nación-Fiscalía General de la Nación, por su parte, manifestó en su recurso de apelación que la actuación de la entidad se ajustó a las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes a la época de los hechos. Seguidamente argumentó que le corresponde al juez de control de garantías estudiar la solicitud elevada por la Fiscalía para, según la evidencia probatoria, decretar o no la medida de aseguramiento. Por tanto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la Fiscalía General de la Nación, debido a que, al no haber ordenado la captura ni impuesto la medida de aseguramiento, no le es imputable la privación de la libertad del demandante. La parte actora interpuso recurso de apelación en el que solicitó el aumento de la indemnización reconocida por perjuicios morales, así como el reconocimiento de

aquella solicitada por el daño a la vida de relación. 4.4. Problema jurídico En atención a la metodología empleada por esta Subsección, para el análisis de la responsabilidad y a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en el presente caso es: Determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial, por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el demandante, como consecuencia de su vinculación al proceso penal adelantado por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego. Lo anterior, teniendo en cuenta que el procesado fue absuelto por existir una duda “protuberante”16 sobre su responsabilidad penal. 4.5. Análisis de la Sala El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responda patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. El daño, entendido como el menoscabo a un interés jurídicamente tutelado, lo hace consistir la parte demandante en la privación de la libertad de Hernán Darío Acevedo, lo que esta Subsección encuentra acreditado con la copia del audio de la audiencia del 9 de mayo de 2009[17], en la que el Juzgado 9 Penal Municipal de Medellín con funciones de control de garantías legalizó la captura e impuso 16 Término empleado por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento en la

sentencia proferida en audiencia de juicio el 14 de septiembre de 2009. CD 1 audiencia 14 de septiembre de 2009, minuto 1:34:02. 17 CD 1 audiencia 09 de mayo de 2009, minuto 03.16.00. medida de aseguramiento contra el señor Hernán Darío Acevedo y las demás personas capturadas en flagrancia el 8 de mayo de 2009,, por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego. Así, se encuentra demostrado que Hernán Darío Acevedo estuvo privado de su libertad desde el 8 de mayo de 2009, cuando fue capturado en flagrancia, hasta el 14 de septiembre de 2009, fecha en que el Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín con funciones de conocimiento absolvió a los procesados y ordenó su libertad inmediata. Por tanto, se encuentra probado que el demandante sufrió un daño que recayó sobre un bien jurídicamente tutelado, como es la libertad. Ahora bien, el mismo ordenamiento constitucional confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Los casos en los que la medida privativa de la libertad resulta procedente están definidos en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004, que establece que para la captura se requiere orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido por la ley. Para este

efecto, el Fiscal que dirige la investigación debe solicitarla al juez correspondiente, presentando los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentaría la medida. Igualmente, la persona debe ser puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de 36 horas para efectuar la audiencia de control de legalidad, ordenar la cancelación de la orden de captura y disponer lo pertinente en relación con el aprehendido. Como excepción al requerimiento de la orden de captura, expedida por la autoridad competente, el parágrafo del mencionado artículo menciona la flagrancia de la siguiente manera: Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías. De acuerdo con lo prescrito en la versión original del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, vigente para la época de los hechos, la flagrancia se configura cuando: “1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”. .

Por otra parte, la imposición de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad en contra de los imputados, están sujetas a lo preceptuado en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 que reza: “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: “1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. “2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. “3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Dentro de las modalidades de medidas de aseguramiento privativas de la libertad, está aquella en que la detención preventiva se realiza en la residencia, y su procedencia está sujeta a los siguientes eventos prescritos en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007: “1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.

2. Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.

3. Cuando a la imputada o acusada le falten dos (2) meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los seis (6) meses siguientes a la fecha de nacimiento.

4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital.

5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.

La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5. En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez. El control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia estará a cargo del Inpec, el cual realizará un control periódico sobre el cumplimiento de la detención domiciliaria y reportará a la Fiscalía sobre sus

resultados para que si se advierten violaciones a las condiciones impuestas por el Juez se puedan adoptar las correspondientes acciones. PARÁGRAFO. No procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, Tráfico de migrantes (C.P. artículo 188); Acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir (C.P. artículo 210); Violencia intrafamiliar (C.P. artículo 229); Hurto calificado (C.P. artículo 240); Hurto agravado (C.P. artículo 241, numerales 7, 8, 11, 12 y 15); Estafa agravada (C.P. artículo 247); Uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados (C.P. artículo 291); Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P. artículos 340 y 365), o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (C.P. artículo 366 ); Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares (C.P. artículo 367); Peculado por apropi