CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2012-00221-01(52359)A-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTÍASSecuestro simple / DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO - Hurto calificado y agravado / ORDEN DE CAPTURA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Configuración SÍNTESIS: Un Juzgado impuso medida de aseguramiento a Esbenso Enrique Hernández Herrera por los delitos de concierto para delinquir, secuestro simple y hurto calificado y agravado y fue absuelto por ausencia de pruebas de cargo. Califica la privación de la libertad de injusta.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter público / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer procesos por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Naturaleza del asunto La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado

por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / LEY 270 DE 1996

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EN EVENTOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADTérmino. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño. La demanda se interpuso en tiempo -24 de enero de 2012porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 2 de diciembre de 2010, fecha en

la que quedó en firme la providencia que absolvió a Esbenso Enrique Hernández Herrera (…). NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema consultar auto del 2 de febrero de 1996, exp. 11425.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

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LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Acreditación / LEGITIMACIÓN

EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación Esbenso Enrique Hernández Herrera, Norelia Heredia Ortiz, Esbenso Shamir Hernández Heredia y Luis Hernández Martin son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su grupo familiar (…). La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial están legitimadas en la causa por pasiva, pues fueron las entidades encargadas de la captura, imputación, acusación y de la imposición de la medida de aseguramiento. CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Regulación normativa / APLICACIÓN DEL TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE DAÑO ESPECIAL - Absolución. Eventos en los que procede La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que

cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Respecto con la aplicación del título de imputación de la falla del servicio consultar sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15463.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Privación injusta de la libertad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No es imputable por cuanto se configuró culpa exclusiva de la víctima / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADOCulpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMAConfiguración El daño está demostrado porque Esbenso Enrique Hernández Herrera estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 22 de junio de 2010 hasta el 19 de noviembre de 2010 (…). La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. (…) En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo. (…) Aunque el Juzgado 26 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín absolvió a Esbenso Enrique Hernández Herrera por ausencia de pruebas de cargo, el comportamiento del sindicado revela un actuar gravemente culposo, pues fue el que motivó su captura en flagrancia y que se le dictara medida de aseguramiento dado que fue reconocido por el denunciante y por las víctimas como integrante de la banda delincuencial y además se acreditó que anteriormente había sido condenado por el delito de receptación, con lo que su accionar representó evidencia sólida de no ser ajenos a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida

restrictiva de la libertad y al ente acusador formular acusación en contra del sindicado con fundamento en los indicios y pruebas recolectadas que sugerían su participación en la comisión del delito. La Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a las demandadas.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Privación de la libertad

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00221-01(52359)A

Actor: ESBENSO ENRIQUE HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieren sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Conducta determinante para la imposición de la medida de aseguramiento.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un Juzgado impuso medida de aseguramiento a Esbenso Enrique Hernández Herrera por los delitos de concierto para delinquir, secuestro simple y hurto calificado y agravado y fue absuelto por ausencia de pruebas de cargo. Califica la privación de la libertad de injusta. ANTECEDENTES El 24 de enero de 2012, Esbenso Enrique Hernández Herrera y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de aquel. Solicitaron el pago de 150 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $7.759.003 para la víctima directa, por lucro cesante, $8.000.000 por daño emergente y 100 SMLMV por perjuicios fisiológicos. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la Fiscalía le imputó los delitos de concierto para delinquir, secuestro simple y hurto calificado y un juez legalizó su captura y le impuso medida de aseguramiento. Resaltó que otro juez lo absolvió por ausencia de pruebas de cargo. Adujo que la privación de la libertad fue injusta por falla del servicio. El 21 de febrero de 2012 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación,

al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva. La Nación-Rama Judicial propuso la excepción de falta de legitimación en la causa. La Nación-Policía Nacional propuso la excepción de falta de legitimación 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. en la causa por pasiva. El 11 de marzo de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 24 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió a las pretensiones porque encontró demostrada la falla en el servicio de todas las autoridades que participaron en el proceso penal y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional. El 25 de febrero de 2014, en audiencia de conciliación, la demandante y la Nación-Rama Judicial conciliaron el 70% del 50% de la condena. El 20 de mayo 2014, el Tribunal aprobó el acuerdo conciliatorio y declaró terminado el proceso frente a la Nación-Rama Judicial. La Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación que fue concedido el 20 de mayo de 2014 y admitido el 9 de octubre de 2014.La recurrente esgrimió que las decisiones fueron proferidas con fundamento legal y probatorio y que la decisión de imponer la medida de aseguramiento era competencia del juez de control de garantías. El 10 de noviembre siguiente se

corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La NaciónFiscalía General de la Nación sostuvo que actuó dentro de los parámetros legales. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional sostuvo que tiene facultades legales para asegurar la presencia de los presuntos infractores de la ley, previa orden de captura. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho,

omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo24 de enero de 2012porque los demandantes tuvieron conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 2 de diciembre de 2010, fecha en la que quedó en firme la providencia que absolvió a Esbenso Enrique Hernández Herrera [hecho probado 6.4]. Legitimación en la causa

4. Esbenso Enrique Hernández Herrera, Norelia Heredia Ortiz, Esbenso Shamir Hernández Heredia y Luis Hernández Martin son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985

[fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de

2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425 [fundamento jurídico párr. 2 al 5]. pasivo de la investigación penal y los demás conforman su grupo familiar [hecho probado 6.6]. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial están legitimadas en la causa por pasiva, pues fueron las entidades encargadas de la captura, imputación, acusación y de la imposición de la medida de aseguramiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 21 de junio de 2010, el Juzgado 18 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín ordenó la captura de Esbenso Enrique Hernández Herrera por los delitos de concierto para delinquir en concurso con secuestro

simple y hurto calificado, según da cuenta copia autentica de la orden de captura (f. 193 c. 1). 6.2 El 22 de junio de 2010, la Policía capturó a Esbenso Enrique Hernández Herrera, según da cuenta copia magnética de la audiencia de legalización de captura y de imposición de medida de aseguramiento (f. 139 c. 1). 6.3 El 23 de junio de 2010, el Juzgado 18 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín legalizó la captura de Esbenso Enrique Hernández Herrera y le impuso medida de aseguramiento por los delitos de concierto para delinquir en concurso con secuestro simple y hurto calificado y agravado, según da cuenta copia de la grabación de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento (f. 139A CD c. 1). 6.4 El 2 de diciembre de 2010, el Juzgado 26 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín absolvió a Esbenso Enrique Hernández Herrera, según da cuenta copia auténtica de esa sentencia (f. 194 a 208 c. 1). La providencia quedó ejecutoriada en la misma fecha, según da cuenta la certificación expedida por el juzgado (f. 473 c. 2). 6.5 El 19 de noviembre de 2010, Esbenso Enrique Hernández Herrera recuperó su libertad, según da cuenta certificado de reclusión expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC (f. 234 c. 1). 6.6 Esbenso Enrique Hernández Herrera es hijo de Luis Hernández Martin, padre de Esbenso Shamir Hernández y cónyuge de Norelia Heredia Ortiz, según dan

cuenta copia autentica de los de registros civiles de nacimiento y de matrimonio (f. 104, 110 y 107 c. 1). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

7. El daño está demostrado porque Esbenso Enrique Hernández Herrera estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 22 de junio de 2010 hasta el 19 de noviembre de 2010 [hechos probados 6.2 y 6.5].

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.7.

La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.2.2]. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 [fundamento jurídico 5] y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354 [fundamento jurídico 2.3.2]. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 3]. evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8.

9. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima9.

Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

10. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Título Preliminar del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960 [fundamento jurídico

3.3]. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de julio de 1989, Rad. 2.852 [fundamento jurídico II]. dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio10. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron” 11 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

11. El Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín con funciones de control de garantías dictó la medida de aseguramiento a Esbenso Enrique Hernández Herrera por los delitos de concierto para delinquir en concurso con secuestro simple y hurto calificado y agravado, con fundamento en las denuncias, informes de inteligencia y reconocimientos fotográficos [hechos probados 6.3], en los que se indicó que el procesado formaba parte de un grupo delincuencial que se dedicaba al robo de mercancía que era transportada por vía terrestre y que ya había sido aprehendido en flagrancia por cometer este tipo de delito. Así se señaló en la audiencia de legalización de captura (CD minutos 39:27 a 1:24):

[…] Apareció en la Fiscalía el señor Diego Burgos González y el hizo saber que era el autor de las llamadas anónimas y que realmente él había participado, él era miembro del combo del tío y suministró varios alias y explicó sobre el modus operandi de esa banda y también explicó sobre diversos accionares en los que él tomó parte, entonces la Fiscalía obtuvo investigaciones, en el sentido, de que habían SPOAS en la Fiscalía General de la Nación. […] SPOA 2008-12755 adelantado por la captura en flagrancia de Vidal Darío Noreña Rodríguez, Ferney Mauricio Cárdenas Urrego, Fray David Álvarez Vargas y Esbenso Enrique Hernández Herrera ocurrido el 16 de junio de 2008, cuando a bordo del vehículo taxi de placas PPU-931 escoltaban un camión en el que fue recuperada mercancía hurtada al señor Luis William Sánchez Gutiérrez el 12 de junio de 2008, quien formuló la respectiva denuncia bajo el SPOA 2008-12605. (f. 139 A cd c. 1). 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, Rad. 39.404 [fundamento jurídico 16]. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463 [fundamento jurídico 2.3.2 y 2.3.3]. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado

de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. El Juzgado, en la audiencia de legalización de las diligencias realizadas por la Fiscalía señaló que el informante reconoció a Esbenso Enrique Hernández Herrera quien era apodado como “El Costeño” y quien hacia parte de la banda del combo del tío (minutos 52:11 a 55:07). La Fiscalía también constató que Esbenso Enrique Hernández Herrera había sido reconocido por la víctima Juan Vicente Gómez Caro y por el denunciante Diego Burgos Guzmán, quienes lo señalaron de conducir el taxi en el que transportaba las victimas mientras se ejecutaban los delitos (minuto 46:44 y 55:00): […] Se iniciaron labores investigativas por parte de la Fiscalía y se colocaron de presente álbumes fotográficos al señor Diego Burgos Guzmán e hizo reconocimiento de alguno de los miembros del combo del tío y también hubo reconocimientos por parte de algunas de las víctimas y allí reconocen a personas que corresponden a esta banda del combo del tío, ahí están involucrados correspondientemente cada uno de los acá imputados […]. Esbenso Enrique Hernández Herrera, él utiliza su ocupación de taxista al servicio de la organización, es un miembro activo de la misma banda e indispensable para el despliegue de la actividad delictiva, pues su participación y aporte regularmente era la de conducir el taxi en el que transportaba a las personas que intersectarían el vehículo a hurtar, definiéndose su actividad como el arrastre, en otras oportunidades en el vehículo tipo taxi retuvieron a los conductores dando vuelta o

desplazándolos a otros lugares distintos de aquel donde eran interceptados, esto se desprende del interrogatorio rendido por el señor Diego Alfonso Burgos Guzmán y el reconocimiento fotográfico hecho por él […]. (minutos 52:11 a 55:07) (f. 140 CD, c. 1). En la audiencia de formulación de imputación, Esbenso Enrique Hernández Herrera no se allanó a los cargos. La Fiscalía insistió en su participación en los hechos al conocer de otros procesos penales seguidos en su contra y que en algunos casos el sindicado fue aprehendido con otros miembros de la banda en situación de flagrancia por una presunta receptación, pero no fue procesado porque las capturas fueron declaradas ilegales (minuto 57:08) (f. 139-A CD c. 1). De igual manera, la SIJIN informó que el Juzgado 11 Penal del Circuito de Medellín el 29 de marzo de 1996 profirió sentencia condenatoria contra Esbenso Enrique Hernández Herrera por el delito de receptación, en el proceso con Rad. 7014 (f. 41, c. 1). Aunque el Juzgado 26 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín absolvió a Esbenso Enrique Hernández Herrera por ausencia de pruebas de cargo, el comportamiento del sindicado revela un actuar gravemente culposo, pues fue el que motivó su captura en flagrancia y que se le dictara medida de aseguramiento dado que fue reconocido por el denunciante y por las víctimas como integrante de la banda delincuencial y además se acreditó que anteriormente había sido condenado por el delito de receptación, con lo que su

accionar representó evidencia sólida de no ser ajenos a los hechos. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad y al ente acusador formular acusación en contra del sindicado con fundamento en los indicios y pruebas recolectadas que sugerían su participación en la comisión del delito. La Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a las demandadas.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 24 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNC