CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2012-00690-01(54121)-2017

ACTIO IN REM VERSO - Niega, imprueba. Caso: acuerdo de conciliación por construcción de obra sin suscribir adición de contrato, falta de disponibilidad presupuestal / CONTRATISTA - Actuación culposa. Ejecutar obras sin respaldo contractual ni presupuestal / ACUERDO CONCILIATORIO - Niega, imprueba. No se demostró necesidad o urgencia de la contratación / ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos para su aprobación: Representación legal de las partes / ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos para su aprobación: Legitimación en la causa / ACUERDO CONCILIATORIORequisitos para su aprobación: Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes / ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos para su aprobación: Que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación / ACTIO IN REM VERSO - Reiteración jurisprudencial. Aplicación de sentencia de unificación / ACTIO IN REM VERSO - Acción de reparación directa. Requisitos para su procedencia [En el caso concreto,] se encuentra cumplido el presupuesto referente a la representación de los sujetos procesales y las facultades para conciliar; (…) [además,] el Despacho concluye que se cumple con el segundo de los requisitos establecidos para la aprobación de la conciliación lograda por las partes, respecto de la Sociedad Devimed S.A. (…) [Ahora bien, en lo referente a] que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes (…) se concluye que el presente, es un litigio que envuelve pretensiones de contenido económico. (…) [En cuanto,

al cuarto requisito, esto es,] que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación, (…) está probado que en virtud del (…) convenio interadministrativo la sociedad Devimed S.A construyó el proyecto vial denominado “Juan de Dios Morales” comprendido entre la glorieta de Comfama y/o Clínica Somer y la glorieta de El Águila y/o Cuatro Esquinas, según consta en el oficio SP 18-815 proferido el día 9 de mayo de 2012 por el municipio de Rionegro y dirigido a la parte actora (…) [Sin embargo,] el Despacho observa que la parte demandante apoyó sus pretensiones en el hecho de haber ejecutado a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (…) la doble calzada denominada “Juan de Dios Morales” (…) con el convencimiento fundado de que dichas obras serían remuneradas mediante el adicional No. 14 del contrato de concesión No.0275 de 1996 el cual nunca se suscribió. [Así las cosas,] aunque se encontrara probado que Devimed S.A construyó el proyecto vial denominado “Juan de Dios Morales”, no puede afirmarse que exista responsabilidad de la entidad demandada y mucho menos que dicha situación se haya presentado sin mediar culpa en cabeza de la demandante, pues como viene de observarse, ella misma, con su comportamiento y actitud, dio lugar a que las obras se ejecutaran sin respaldo contractual ni presupuestal y secundó las irregularidades presentadas. En otras palabras, no está probado que la ejecución de la obra (…) se debió a una falla del Instituto Nacional de Concesiones – INCO (…), por el

contrario, el Despacho encuentra demostrado que la parte demandante ejecutó la obra (…) bajo su propia iniciativa y por su propia cuenta. (…) [Así las cosas,] se encuentra demostrado que Devimed S.A por su cuenta y riesgo decidió construir las obras sin que mediase contrato y sin que se cumpliera con los requisitos de la contratación estatal, razón por la cual el desplazamiento patrimonial en el que incurrió no puede considerarse como injustificado”. NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso: El 23 de mayo de 1996 el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la sociedad Devimed S.A. suscribieron el contrato de concesión No. 0275, para la ejecución del proyecto “Desarrollo Vial del Oriente de Medellín, Valle de Rionegro y conexión a Puerto Triunfo en el departamento de Antioquía”; contrato que fue cedido –en el año 2003al Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI). Para el año 2009, el municipio de Rionegro le solicitó al INCO la inclusión de la construcción de la doble calzada “El Águila” o “Juan de Dios Morales” dentro del contrato de concesión referido, razón por la cual se suscribió el convenio interadministrativo No. 13 entre ese municipio y el INCO. Para ese mismo año, se inició proceso de adición del contrato con la sociedad contratista a fin de incluir la construcción de la doble calzada antes de la realización de los Juegos Suramericanos que se llevarían a cabo en el mes de marzo del año 2010, sin que se firmara dicha adición. Problema jurídico: ¿Existe

deber jurídico de reconocer los gastos efectuados en obra pública, cuando ésta se ha ejecutado por el contratista sin existir soporte contractual y presupuestal?.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

149 ACUERDO CONCILIATORIO - Competencia: Consejo de Estado Teniendo en cuenta que este Despacho es competente para conocer del asunto según lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 597 de 1988, la Ley 446 de 1998, la Ley 640 de 2001 (artículos 43 a 45); conforme a las pautas establecidas en el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008 y en atención a la cuantía de las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / DECRETO 597 DE 1988 / LEY 446 DE 1998 / LEY 640 DE 2001

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Y JUDICIAL - Definición, noción, concepto / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Y JUDICIAL - Mecanismo alternativo de solución de conflictos: Finalidad y naturaleza La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos, mediante el cual las partes que integran un conflicto procesal solucionan sus diferencias, con la intervención de un tercero calificado y neutral, el cual llevará y dirigirá la celebración de la audiencia de conciliación. CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Y JUDICIAL - Asuntos conciliables en materia de derecho administrativo Son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y

todos aquellos que de manera expresa determine la ley de conformidad con los artículos 64 y 65 de la Ley 446 de 1998. Así mismo, se advierte que la conciliación tiene cabida, entre otros asuntos, en los de naturaleza cognoscitiva, cuyo objeto radica en terminar el proceso, total o parcialmente, antes de que se profiera sentencia, tal como lo dispuso el legislador en el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998. [Y específicamente,] tratándose de conflictos en los cuales una de las partes es el Estado, se pueden conciliar aquellos asuntos que por su naturaleza puedan ser sometidos a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante cualquiera de las acciones contempladas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., pues estas acciones son de naturaleza económica.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 64 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 65 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / LEY 23 DE 1991ARTÍCULO 59

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Y JUDICIAL - Elementos. Recuento jurisprudencial Los elementos característicos de la conciliación como mecanismo de solución de conflictos: (1) la autocomposición de un acuerdo en donde las partes pueden abordar la solución del conflicto, (…) (2) que se vierta en “un documento que por imperio de la ley hace tránsito a cosa juzgada y, por ende, obligatorio para éstas”; (…) y, (3) tiene dos acepciones: “una jurídico procesal, que lo identifica o clasifica

como un mecanismo extrajudicial o trámite procedimental judicial que persigue un fin específico; y otra jurídico sustancial que hace relación al acuerdo en sí mismo considerado. Bajo estas dos acepciones son las partes las que en ejercicio de su libertad dispositiva deciden voluntariamente si llegan o no a un acuerdo, conservando siempre la posibilidad de acudir a la jurisdicción, es decir, a los órganos del Estado que constitucional y permanentemente tienen la función de administrar justicia para que en dicha sede se resuelva el conflicto planteado”. ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos para su aprobación De conformidad con lo consagrado en el artículo 65 literal a) de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, cuyo parágrafo fue derogado por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001, para la aprobación del acuerdo conciliatorio se requiere la concurrencia de una serie de presupuestos a saber: (1) que las partes que concilian estén debidamente representadas, y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar; (2) legitimación en la causa de los demandantes; (3) que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes; (4) que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación; (5) que no resulte abiertamente lesivo para las partes; y (6) que no haya operado la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65 NUMERAL A / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73 PARÁGRAFO / LEY 640 DE 2001 - ARTÍCULO 49

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Definición, noción, concepto La jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. (…). Por su parte, esta Corporación ha sostenido que la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00690-01(54121)

Actor: DEVIMED S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - ACTIO DE IN REM VERSO

(AUTO IMPRUEBA LA CONCILIACIÓN) Procede el Despacho a resolver sobre la aprobación o no aprobación del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes dentro de la audiencia de conciliación celebrada el 27 de enero de 20161 ante esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y lo pretendido El día 14 de mayo de 20122 la Sociedad Devimed S.A. por intermedio de apoderado

judicial y mediante le ejercicio de la Acción de Reparación Directa prevista en elartículo 86 del C.C.A., presentó demanda contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.- Que se declare que Devimed S.A., construyó y terminó a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones – INCO), la doble calzada denominada “Juan de Dios Morales”, ubicada entre las glorietas de “Confama” y “El Águila” del municipio de Rionegro, con el convencimiento fundado de que dichas obras serían remuneradas mediante el adicional No. 14 del contrato de concesión No.0275 de 1996 el cual no se suscribió entre las partes contratantes. 1.2.- Que se declare que la entidad demandada no firmó el contrato adicional No. 14 del negocio jurídico antes mencionado en el que se debían incluir las obras adicionales y en consecuencia que incumplió con lo previsto en el Convenio Interadministrativo No. 13 suscrito con el municipio de Rionegro. 1.3.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones - INCO), el municipio de Rionegro y el Gobierno Nacional conocieron y no objetaron la ejecución de la doble calzada “Juan de Dios Morales”. 1 Fls.927-929 C. P 2 Fls.1-39 C.1 1.4.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones) se encuentra obligada a reconocerle a la sociedad Devimed S.A., los costos en los que incurrió durante la ejecución de las obras que fueron finalizadas

el día 13 de marzo de 2010. 1.5.- Que en virtud de las anteriores declaraciones, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar las siguientes cantidades de dinero: “2.1 Que se condene a la ANI (antes INCO) a pagar a DEVIMED todas las sumas y valores resultantes de la prosperidad de las pretensiones anteriores, incluyendo el costo de las mismas, el control de calidad, el valor de la administración, el porcentaje de utilidad y los costos fiduciarios, impositivos y financieros, entre otros. 2.2. Que se actualicen las sumas que resulten de la pretensión de condena anterior, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE. 2.3. Que respecto de la suma actualizada se calculen los intereses a que hace referencia el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el juez. 2.4. Que se condene a la ANI (antes INCO) a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho. 2.5. Que a partir de la ejecutoria de la sentencia, se condene a la ANI (antes INCO) a pagar los intereses moratorios, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999”.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que el Despacho sintetiza así3: El día 23 de mayo de 1996, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la sociedad Devimed S.A. suscribieron el contrato de concesión No. 0275 el cual tenía por objeto la ejecución

de los estudios, diseños definitivos, la rehabilitación, operación y el mantenimiento del proyecto “Desarrollo Vial del Oriente de Medellín, Valle de Rionegro y conexión a Puerto Triunfo en el departamento de Antioquía”. En ejecución del mencionado contrato, la contratante entregó a la Contratista la concesión de “el tramo Don Diego – Rionegro de la Ruta 56AN 02 y el tramo Rionegro – Marinilla, los cuales sumados Don Diego – Rionegro – Marinilla, conforman la totalidad de la Ruta 56AN 02”, de la cual también hace parte de la vía denominada “Juan de Dios Morales” que se encuentra conformado por los tramos denominados “Comfama” o “Clínica Somer” y “Cuatro Esquinas” o “El Águila”4. 3 Fls.4-31 C.1 4 Al respecto en el numeral 1.2. de los términos de referencia se estableció que hacía parte del contrato de concesión No. 0275 de 1992 “el tramo vial Don Diego – Rio negro – Marinilla se sectoriza de la siguiente manera: 1.2.3.3. Medellín – Don Diego – Aeropuerto que en su descripción precisa que el sub tramo Don Diego – Aeropuerto contiene los subsectores Don Diego – Llano grande y Llano grande – Aeropuerto; el numeral 1.2.3.5 que va de Llano grande a Rio negro anotando que su extremo es COMFAMA; y el numeral 1.2.3.7 Rio negro – Marinilla, con la A continuación, el 3 de octubre de 2000 el INVIAS y el Concesionario suscribieron el contrato adicional No. 2 mediante el cual incorporaron la “rehabilitación, la operación y el

mantenimiento del sector de 2.4 KM Cuatro Esquinas – Comfama, sector KM 00 + 000 – KM 2 + 400, de la carretera Don Diego – Rio negro – Marinilla”. Seguidamente, el 12 de septiembre de 2003 el INVIAS le cedió y subrogó el contrato concesión No. 0275 al Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI). Posteriormente, el día 23 de abril de 2009, el municipio de Rionegro le entregó al Ministerio de Transporte los planos y el presupuesto para la construcción de la doble calzada Vía “San Juan de Dios” con el fin de que dicha entidad “realizara los trámites respectivos ante el CONPES, de acuerdo con sus conversaciones adelantadas al respecto. Lo anterior, resaltando la importancia del proyecto para la región y teniendo en cuenta que dicha vía sería el acceso para los escenarios deportivos en donde se realizarían los IX Juegos Suramericanos 2010”. Acto seguido, el día 23 de junio de 2009, el ente territorial le solicitó al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la expedición de la licencia ambiental para el “proyecto vial Juan de Dios Morales o vía El Águila” a nombre de la concesionaria Devimed, quien sería la encargada de ejecutar el proyecto a nombre del entonces INCO, la cual fue otorgada por la Entidad en cita, el día 6 de octubre de ese mismo año mediante Resolución No. 1921. No obstante, en esta última fecha el INCO le informó a la Sociedad Devimed S.A. que no

contaba con la disponibilidad presupuestal suficiente para la construcción de la doble calzada desde la glorieta ubicada en Comfama hasta la glorieta de Cuatro Esquinas. El 14 de octubre de 2009 siguiente, se realizó una reunión entre el INCO, la Sociedad Devimed S.A y el Ministerio de Transporte en la que acordaron explorar la posibilidad legal, contractual y financiera de realizar la doble calzada en cita, ya que sobre dichas vías se tendrían las instalaciones deportivas de los Juegos Suramericanos de 2010. El día 28 de octubre de 2009 el municipio de Rionegro le solicitó al INCO la inclusión dentro del contrato de concesión No. 0275 de la construcción de la doble calzada “El Águila” o “Juan de Dios Morales”. longitud descrita de 5 kilómetros. Al medir desde Marinilla hacía Rio negro los 5 kilómetros se encuentra que el extremo en Rio negro es el sitio conocido como Cuatro Esquinas”. A continuación, el día 9 de noviembre de 2009, el municipio de Rionegro le remitió al INCO el presupuesto del proyecto vial denominado “El Águila” o “Juan de Dios Morales” por valor de $19.582.559.687.38. El día 13 de noviembre de 2009, el municipio de Rionegro y el INCO suscribieron el convenio interadministrativo No. 13 el cual tenía por objeto “aunar esfuerzos, recursos y competencias entre el INCO y la Alcaldía del municipio de Rionegro que permitan llevar a cabo las actividades correspondientes a la construcción para el desarrollo del proyecto de la segunda calzada de la vía Don Diego – Rionegro – Marinilla entre la glorieta de la

Clínica Somer y la Glorieta el Águila (Proyecto vial Juan de Dios Morales) en el paso urbano de la vía nacional por el municipio de Rionegro (Antioquia)”; y en el que se estableció entre las obligaciones del INCO, “gestionar la adición del contrato de concesión previo cumplimiento de los trámites y requisitos de ley, donde determine el alcance de las obras, su valor y plazo de ejecución, conforme con los estudios y diseños elaborados por el municipio”. En virtud de lo señalado, el día 1 de diciembre de 2009, la Sociedad Devimed S.A presentó al INCO y a la Interventoría la propuesta de desarrollo del objeto contractual, dando alcance a la propuesta técnica y económica para la adición del contrato de concesión; y el 9 de diciembre de ese mismo año el INCO le remitió a la parte demandante la versión del adicional No. 14 del contrato de concesión No. 0275 en el cual se incluía la construcción de la doble calzada de la Avenida “Juan de Dios Morales”. Sin embargo dicho negocio jurídico nunca se suscribió, pero “la doble calzada en la vía Don Diego – Rionegro – Marinilla, entre las glorietas Comfama y El Águila (Proyecto Vial Juan de Dios Morales) fue puesta en funcionamiento por DEVIMED el 13 de marzo de 2010 es decir, con anterioridad al inicio de los Juegos Suramericanos celebrados entre el 17 y 30 de marzo de 2010”. 3.- Trámite procesal de primera instancia. 3.1.- Admisión de la demanda. Mediante auto de 19 de junio de 20125, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la

demanda. Providencia que fue notificada por aviso6. 3.2.- Contestación de la demanda. 5 Fl.492 C.2. 6 Fl.495 C.2 Notificado el auto admisorio, mediante escrito de 25 de septiembre de 2012 el apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones –INCO–) contestó la demanda7 oponiéndose a todas las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: I) La Sociedad Devimed S.A se encontraba plenamente informada de que no se realizaría adición alguna al contrato de concesión No. 0275 en virtud de la falta de presupuesto; sin embargo ejecutó las obras correspondientes a la vía “Juan de Dios Morales” con la anuencia del municipio de Rionegro, con el cual la parte demandante no tenía ninguna relación contractual.

1. En el Convenio Interadministrativo No. 13 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones y el municipio de Rionegro no se estipularon obligaciones contractuales con

la Sociedad Devimed S.A.

1. La Sociedad demandante tenía pleno conocimiento de que el borrador de adición No. 14 no se suscribiría, tal como consta en el oficio DGG -0413 – 09 de 2 de septiembre de 2009, por medio del cual el representante legal de esta Compañía le informó al Alcalde de Rionegro que se encontraban trabajando sin contrato; y aceptó que efectivamente el Convenio Interadministrativo mencionado se suscribió entre el municipio de Rionegro y el INCO pero que las obligaciones contraídas por las partes no vinculaban a la Sociedad

Devimed S.A.

1. La Interventoría no realizó control alguno sobre las obras ejecutadas por Devimed S.A

toda vez que no existía contrato que ordenara dichas obras. Por último, la parte demandada presentó como excepciones: I) Inexistencia de la obligación: “El Instituto Nacional de Concesiones hoy Agencia Nacional de Infraestructura no contrató con la firma Devimed S.A la construcción de las obras del proyecto Juan de Dios Morales. Si bien es cierto el municipio de Rionegro y el INCO suscribieron el convenio interadministrativo No. 013 de 13/11/2009 cuya finalidad era “aunar esfuerzos, recursos y competencias entre el INCO y la Alcaldía del municipio de Rionegro que permitan llevar a cabo las actividades correspondientes a la construcción para el desarrollo del proyecto de la segunda calzada de la vía Don Diego – Rionegro – Marinilla entre la glorieta de la Clínica Somer y la glorieta de El águila (proyecto vial San Juan de Dios Morales) en el paso urbano de la vía nacional por el municipio de Rionegro (Antioquia), también lo es que Devimed S.A no fue parte de él, por lo tanto las obligaciones adquiridas por el INCO en dicho convenio no eran de incumbencia suya. 7 Fls.497-519 C.1 Aunque entre el demandante, Devimed S.A y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy ANI) está suscrito el contrato de concesión No. 0275 de 1995, en éste contrato no se encuentran contratadas las obras demandadas en este proceso. Al respecto es necesario mencionar que a pesar de que en la cláusula segunda del Convenio Interadministrativo No. 13 de 2009, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy ANI) se comprometió a gestionar la adición del contrato de concesión

0275 de 1996 previo cumplimiento de los trámites y requisitos de ley, la adición del contrato 0275 nunca se realizó por falta de disponibilidad presupuestal, situación que para nada debía afectar a la Sociedad Devimed S.A toda vez que no era parte del Convenio”.

1. Inexistencia de enriquecimiento sin causa en cabeza de la agencia demandada – ANI, toda vez que en el caso de autos, la parte actora realizó las obras aun cuando tenía conocimiento que no se contaba con la disponibilidad presupuestal para su ejecución.
2. Cobro de lo no debido y buena fe de parte del INCO hoy ANI, por cuanto no existe fundamento jurídico para que la sociedad Devimed S.A realice el cobro de las obras del proyecto Juan de Dios Morales ya que éstas no fueron contratadas, ni aprobadas, ni vigiladas, ni recibidas por el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy ANI). 3.3.- Período probatorio El Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de auto de 12 de marzo de 2013 abrió el proceso a etapa probatoria, término dentro del cual se practicaron las pruebas decretadas, cumpliéndose de esta manera con el principio de contradicción8. 3.4.- Alegatos de conclusión Mediante providencia de 10 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto9. 3.4.1.- Dentro del término previsto, el apoderado de la parte actora presentó sus alegaciones finales reiterando los argumentos planteados en la demanda10 y además

sostuvo que en el caso de autos se encuentra demostrado que se ejecutó una obra sin contrato escrito en virtud de la omisión de la Administración de declarar la urgencia manifiesta. En consecuencia, la parte demandante sostuvo que los costos en los que incurrió durante la construcción de las obras, se tradujeron en un enriquecimiento del INCO (hoy ANI) y en su correlativo empobrecimiento. 8 Fls.526-529, C.2. 9 Fl. 651, C.2. 10 Fls.655-692, C.2. La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta instancia.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de octubre de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda como se anotó ad initio de esta providencia11.

Como sustento de la decisión el Tribunal señaló que: 1.- Está demostrado que la obra denominada “Juan de Dios Morales” realizada por la Sociedad Devimed S.A era una construcción necesaria toda vez que la ciudad de Rionegro, sería sede de los juegos suramericanos de 2010. 2.- Se encuentra acreditado que la Sociedad Devimed S.A ejecutó de buena fe la obra pública “Juan de Dios Morales”, pues si bien es cierto que en el mes de octubre de 2009 el INCO le comunicó a la parte demandante que no contaba con la disponibilidad presupuestal para realizar la obra en cuestión, también lo es que la entidad contratante le informó a la contratista “la necesidad e importancia de dicha obra y se reconoce la posibilidad de atender la solicitud en relación con la misma por parte del municipio de Rionegro – Antioquia”.

3.- Se presentaron actuaciones administrativas por parte del INCO, tales como reuniones constantes donde se discutía el presupuesto de la obra, que hicieron que el contratista tuviera la convicción de que se realizaría la adición del contrato de concesión No. 0275 de 1996. 4.- Está probado que en el sub judice “se presentó un aumento patrimonial, de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI- (antes INCO), representado en la realización del tramo de la vía “Juan de Dios Morales”, por cuenta de Devimed S.A. Téngase en cuenta que no tuvo que invertir nada en dicha obra la cual al ser de carácter Nacional era de su competencia, lo que implica una valorización de su patrimonio en la medida que se realizó la misma y no incurrió en costos. Así mismo, que se presentó un correlativo empobrecimiento de la sociedad actoraDevimed S.A.-, en tanto realizó la obra pública sin contraprestación alguna, tal como se evidencia de la lectura del material probatorio allegado al proceso y que dicha obra no podía ser reclamado (sic) por la vía contractual, o mejor dicho, no es válido afirmar que exista otra acción para el reclamo y, cancelación de la misma es la razón por la cual para la Sala es claro que se cumplen con los presupuestos para aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa, por lo que lo procedente, es la compensación del empobrecimiento padecido por la sociedad actora11 Fls.693-760 C.P Devimed S.A.-, hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el ente estatal demandado, lo que supone el reconocimiento de los siguientes concepto (sic): Las

facturas que fueron canceladas por la fiduciaria Bancolombia y las cuales según el dictamen pericial ascendieron a la suma de $16.530.680.813.oo, el valor de los gastos financieros por valor de $132.245.447.oo y el AU $4.628.590.628 y la negativa de los reconocimientos por los intereses de mora que según el dictamen pericial asciende a la suma de $10.230.445.986, puesto que ellos no hacen parte del empobrecimiento de la sociedad actora”. Dicha providencia fue notificada por edicto fijado el 14 de noviembre de 2014 y desfijado el 19 de noviembre de 201412.

III. RECURSO DE APELACIÓN.

El 19 de febrero de 2010 la Agencia Nacional de Infraestructura interpuso recurso de apelación13, donde solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que: 1.- El A quo desconoció la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el día 19 de noviembre de 2012 con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) Al Tribunal A quo le bastó para aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa y ordenar la consecuente compensación, establecer que Devimed S.A ejecutó una obra pública en una vía objeto de un contrato de concesión por el cual no recibió pago alguno, situación que no le pareció justa pues en su aparecer, pese a que la obra benefició al municipio de Rionegro y la imagen del Departamento de Antioquia en los juegos panamericanos, (sic) aumentó fue al patrimonio de la Agencia Nacional de Infraestructura. La anterior tesis, evidencia que el Tribunal Administrativo de Descongestión de

Antioquia se apartó de la sentencia de unificación del Consejo de Estado en la materia, sin que para el efecto hubiera motivado de manera expresa las razones de disidencia como corresponde, por el contrario, citó la providencia a efectos de dar la apariencia que es uno de los criterios auxiliares que le sirve de sustento a su decisión, sin embargo, basta con observar que inaplicó la regla general con fundamento en que no le parece justo que no se pague una obra al contratista que benefició a la comunidad y que supuestamente aumentó el patrimonio de la Agencia, pero no puso de presente razones de interés público o general que le permitieran aplicar dicha tesis de manera excepcional, restrictiva, como al efecto correspondía”. 2.- La doble calzada “ Juan de Dios Morales” no representa un aumento en el patrimonio de la Agencia Nacional de Infraestructura: “primero, porque la obra pública no está dentro del ámbito de su objeto funcional, y segundo, porque esa obra no se entiende como un recurso o parte de su 12 Fl. 762, C. P 13 Fls.763-768 C.P patrimonio, luego, si bien en el parecer del Tribunal A quo hay un detrimento en el patrimonio de Devimed S.A,