CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2012-00690-01(54121)B-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso contrato de concesión para rehabilitación de vía, Juegos Suramericanos de 2010/ ACTIO DE IN REM VERSO / CONTRATO ESTATAL - Hecho cumplido NOTA DE RELATORÍA: Problema Jurídico. El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos establecidos para la prosperidad de la acción de enriquecimiento sin justa causa, y si los hechos probados demuestran que la entidad demandada, sin participación y sin culpa del particular afectado, constriñó a la demandante o le impuso la ejecución de la obra por fuera del marco del contrato estatal o con prescindencia del mismo. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Niega. No se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Eximente de responsabilidad. Se encontró probada, se configuró / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Demandante inició y ejecutó obra sin respaldo contractual y presupuestal / CONTRATO ESTATAL SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOSEjecución de obra sin suscribir contrato y certificación presupuestal / CONTRATISTA - Culpa grave. Asunción de riesgo propio / CONTRATO ESTATAL - Hecho cumplido La Sala considera que no está demostrada la responsabilidad administrativa de la entidad demandada pues está probado que el INCO (hoy ANI) no constriñó ni le impuso a [el demandante] la ejecución de la obra “Juan de Dios Morales” y, por el contrario, se encuentra acreditado la eximente de responsabilidad culpa exclusiva

de la víctima – (…), quien por su cuenta y riesgo, y con pleno conocimiento de las implicaciones que su actuación tenía, inició y ejecutó una obra que no contaba con el respaldo contractual y presupuestal, exigidos por la legislación colombiana (…). En este orden de ideas, no le asiste razón a la Sociedad [demandante] que con su petitum demandatario pretende sacar provecho de su propia culpa y obtener un reconocimiento por parte del Estado, al que no tiene derecho (…). En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas, esto es, por encontrarse configurado el eximente de responsabilidad -culpa grave y exclusiva de la víctima (…). NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, al respecto ver las consideraciones expresadas en el voto disidente del exp.35796 numeral 2 y 3. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Cláusula general de responsabilidad. Artículo 90 constitucional / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la

víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Concepto, noción, definición Esta Corporación ha entendido la culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado, cuando hay “la violación por parte de ésta [víctima] de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado” , que se concreta en la demostración “de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta” ACTIO DE IN REM VERSO - Aplicación de sentencia de unificación jurisprudencial / ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA O ACTIO IN REM VERSO - Elementos Concretamente en lo que respecta a la action de in rem verso en materia contencioso administrativa, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2012, proferida dentro del Expediente 24.897, la Sección Tercera de la Corporación unificó su jurisprudencia en el sentido de afirmar “que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador”. No obstante lo anterior, la Sala también admitió hipótesis en las que resultaría procedente la actio

de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, aunque insistió en que “estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó”. Así la Sala previó que los casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso serían entre otros los siguientes:“(…) a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo .c) En los que debiéndose legalmente declarar una

situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 INCISO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre del dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00690-01(54121)B

Actor: DEVIMED S.A.

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: -Se revoca sentencia de primera instancia por cuanto se encuentra demostrada la eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima. Restrictor: Aspectos procesales – legitimación en la causa – caducidad de la acción / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / La culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado / Los elementos requeridos para la procedencia de la Actio de in rem verso – Posición unificada del Consejo de Estado.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada12 contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia3, mediante la cual resolvió condenar “a la Agencia Nacional de Infraestructura ANI (antes INCO) a pagar a favor de la Sociedad Devimed S.A la suma de ($21.291.516.888.oo) (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y lo pretendido El día 14 de mayo de 20124 la Sociedad Devimed S.A., por intermedio de apoderado judicial y mediante el ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., presentó demanda contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.- Que se declare que Devimed S.A., construyó y terminó a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones – INCO), la doble calzada denominada “Juan de Dios Morales”, ubicada entre las glorietas de “Confama” y “El

1 Fls.763-768 C.P 2 Fls.364-411 C.P 3 Fls.693-760 C.P 4 Fls.1-39 C.1 Águila” del municipio de Rionegro, con el convencimiento fundado de que dichas obras serían remuneradas mediante el adicional No. 14 del contrato de concesión No. 0275 de 1996, el cual no se suscribió entre las partes contratantes. 1.2.- Que se declare que la entidad demandada no firmó el contrato adicional No. 14 del negocio jurídico antes mencionado en el que se debían incluir las obras adicionales y en consecuencia que incumplió con lo previsto en el Convenio Interadministrativo No. 13

suscrito con el municipio de Rionegro. 1.3.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones - INCO), el municipio de Rionegro y el Gobierno Nacional conocieron y no objetaron la ejecución de la doble calzada “Juan de Dios Morales”. 1.4.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones) se encuentra obligada a reconocerle a la sociedad Devimed S.A., los costos en los que incurrió durante la ejecución de las obras que fueron finalizadas el día 13 de marzo de 2010. 1.5.- Que en virtud de las anteriores declaraciones, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura a pagar las siguientes cantidades de dinero: “2.1 Que se condene a la ANI (antes INCO) a pagar a DEVIMED todas las sumas y valores resultantes de la prosperidad de las pretensiones anteriores, incluyendo el costo de las mismas, el control de calidad, el valor de la administración, el porcentaje de utilidad y los costos fiduciarios, impositivos y financieros, entre otros. 2.2. Que se actualicen las sumas que resulten de la pretensión de condena anterior, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE. 2.3. Que respecto de la suma actualizada se calculen los intereses a que hace referencia el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el juez. 2.4. Que se condene a la ANI (antes INCO) a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho.

2.5. Que a partir de la ejecutoria de la sentencia, se condene a la ANI (antes INCO) a pagar los intereses moratorios, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 1999”.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así5: El día 23 de mayo de 1996, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la sociedad Devimed S.A. suscribieron el contrato de concesión No. 0275 el cual tenía por objeto la ejecución de los estudios, diseños definitivos, la rehabilitación, operación y el mantenimiento del 5 Fls.4-31 C.1 proyecto “Desarrollo Vial del Oriente de Medellín, Valle de Rionegro y conexión a Puerto Triunfo en el departamento de Antioquía”.

En ejecución del mencionado contrato, la contratante entregó a la Contratista la concesión de “el tramo Don Diego – Rionegro de la Ruta 56AN 02 y el tramo Rionegro – Marinilla, los cuales sumados Don Diego – Rionegro – Marinilla, conforman la totalidad de la Ruta 56AN 02”, de la cual también hace parte la vía denominada “Juan de Dios Morales” que se encuentra conformada por los tramos denominados “Comfama” o “Clínica Sumer” y “Cuatro Esquinas” o “El Águila”6. El 3 de octubre de 2000 el INVIAS y el Concesionario suscribieron el contrato adicional No. 2 mediante el cual incorporaron la “rehabilitación, la operación y el mantenimiento del

sector de 2.4 KM Cuatro Esquinas – Comfama, sector KM 00 + 000 – KM 2 + 400, de la carretera Don Diego – Rio negro – Marinilla”. Posteriormente, el 12 de septiembre de 2003 el INVIAS cedió y subrogó el contrato de concesión No. 0275 al Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI). Por otro lado, el día 23 de abril de 2009 el municipio de Rionegro le entregó al Ministerio de Transporte los planos y el presupuesto para la construcción de la doble calzada en la vía “San Juan de Dios” con el fin de que dicha entidad “realizara los trámites respectivos ante el CONPES, de acuerdo con sus conversaciones adelantadas al respecto. Lo anterior, resaltando la importancia del proyecto para la región y teniendo en cuenta que dicha vía sería el acceso para los escenarios deportivos en donde se realizarían los IX Juegos Suramericanos 2010”. De igual forma, el día 23 de junio de 2009 el Municipio de Rionegro le solicitó al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la expedición de la licencia ambiental para el “proyecto vial Juan de Dios Morales o vía El Águila” a nombre de la concesionaria Devimed, quien sería la encargada de ejecutar el proyecto; licencia otorgada el día 6 de octubre del mismo año mediante Resolución No. 1921. 6 Al respecto en el numeral 1.2. de los términos de referencia se estableció que hacía parte del contrato de concesión No. 0275 de 1992 “el tramo vial Don Diego – Rio negro – Marinilla se

sectoriza de la siguiente manera: 1.2.3.3. Medellín – Don Diego – Aeropuerto que en su descripción precisa que el sub tramo Don Diego – Aeropuerto contiene los subsectores Don Diego – Llano grande y Llano grande – Aeropuerto; el numeral 1.2.3.5 que va de Llano grande a Rio negro anotando que su extremo es COMFAMA; y el numeral 1.2.3.7 Rio negro – Marinilla, con la longitud descrita de 5 kilómetros. Al medir desde Marinilla hacía Rio negro los 5 kilómetros se encuentra que el extremo en Rio negro es el sitio conocido como Cuatro Esquinas”. No obstante, en esta última fecha el INCO le informó a la Sociedad Devimed S.A. que no contaba con la disponibilidad presupuestal suficiente para la construcción de la doble calzada desde la glorieta ubicada en Comfama hasta la glorieta de Cuatro Esquinas. El 14 de octubre de 2009, se realizó una reunión entre el INCO, la Sociedad Devimed S.A y el Ministerio de Transporte en la que acordaron explorar la posibilidad legal, contractual y financiera de realizar la doble calzada, ya que sobre dichas vías se tendrían las instalaciones deportivas de los Juegos Suramericanos de 2010. El día 28 de octubre de 2009 el municipio de Rionegro le solicitó al INCO la inclusión dentro del contrato de concesión No. 0275 de la construcción de la doble calzada “El Águila” o “Juan de Dios Morales”. A continuación, el 9 de noviembre de 2009 el municipio de Rionegro le remitió al INCO el

presupuesto del proyecto vial denominado “El Águila” o “Juan de Dios Morales” por valor de $19.582.559.687.38. El día 13 de noviembre de 2009, el municipio de Rionegro y el INCO suscribieron el convenio interadministrativo No. 13 el cual tenía por objeto “aunar esfuerzos, recursos y competencias entre el INCO y la Alcaldía del municipio de Rionegro que permitan llevar a cabo las actividades correspondientes a la construcción para el desarrollo del proyecto de la segunda calzada de la vía Don Diego – Rionegro – Marinilla entre la glorieta de la Clínica Somer y la Glorieta el Águila (Proyecto vial Juan de Dios Morales) en el paso urbano de la vía nacional por el municipio de Rionegro (Antioquia)”; y en el que se estableció entre las obligaciones del INCO, “gestionar la adición del contrato de concesión previo cumplimiento de los trámites y requisitos de ley, donde determine el alcance de las obras, su valor y plazo de ejecución, conforme con los estudios y diseños elaborados por el municipio”. En virtud de lo anterior, el 1 de diciembre de 2009 la Sociedad Devimed S.A presentó al INCO y a la Interventoría la propuesta de desarrollo del objeto contractual, dando alcance a la propuesta técnica y económica para la adición del contrato de concesión; y el 9 de diciembre de ese mismo año el INCO le remitió a la parte demandante la versión del adicional No. 14 del contrato de concesión No. 0275 en el cual se incluía la construcción

de la doble calzada de la Avenida “Juan de Dios Morales”. Sin embargo, el contrato adicional No. 14 nunca se suscribió, pero “la doble calzada en la vía Don Diego – Rionegro – Marinilla, entre las glorietas Comfama y El Águila (Proyecto Vial Juan de Dios Morales) fue puesta en funcionamiento por DEVIMED el 13 de marzo de 2010 es decir, con anterioridad al inicio de los Juegos Suramericanos celebrados entre el 17 y 30 de marzo de 2010”. 3.- Trámite procesal de primera instancia. 3.1.- Admisión de la demanda. Mediante auto de 19 de junio de 20127, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda. Providencia que fue notificada por aviso8. 3.2.- Contestación de la demanda. Mediante escrito de 25 de septiembre de 2012 el apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones –INCO–) contestó la demanda9 oponiéndose a todas las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: I) La Sociedad Devimed S.A se encontraba plenamente informada de que no se realizaría adición alguna al contrato de concesión No. 0275 en virtud de la falta de presupuesto; sin embargo, ejecutó las obras correspondientes a la vía “Juan de Dios Morales” con la anuencia del municipio de Rionegro, con el cual la parte demandante no tenía ninguna relación contractual.

1. En el Convenio Interadministrativo No. 13 suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones y el municipio de Rionegro no se estipularon obligaciones contractuales con

la Sociedad Devimed S.A.

1. La Sociedad demandante tenía pleno conocimiento de que el borrador de adición No. 14 no se suscribiría, tal como consta en el oficio DGG -0413 – 09 de 2 de septiembre de 2009, por medio del cual el representante legal de esta Compañía le informó al Alcalde de Rionegro que se encontraban trabajando sin contrato; y aceptó que efectivamente el Convenio Interadministrativo mencionado se suscribió entre el municipio de Rionegro y el INCO pero que las obligaciones contraídas por las partes no vinculaban a la Sociedad

Devimed S.A.

1. La Interventoría no realizó control alguno sobre las obras ejecutadas por Devimed S.A toda vez que no existía contrato que ordenara dichas obras.

7 Fl.492 C.2. 8 Fl.495 C.2 9 Fls.497-519 C.1 Por último, la parte demandada presentó como excepciones: I) Inexistencia de la obligación: “El Instituto Nacional de Concesiones hoy Agencia Nacional de Infraestructura no contrató con la firma Devimed S.A la construcción de las obras del proyecto Juan de Dios Morales. Si bien es cierto el municipio de Rionegro y el INCO suscribieron el convenio interadministrativo No. 013 de 13/11/2009 cuya finalidad era “aunar esfuerzos, recursos y competencias entre el INCO y la Alcaldía del municipio de Rionegro que permitan llevar a cabo las actividades correspondientes a la construcción para el desarrollo del proyecto de la segunda calzada de la vía Don Diego – Rionegro – Marinilla entre la glorieta de la Clínica Somer y la glorieta de El

águila (proyecto vial San Juan de Dios Morales) en el paso urbano de la vía nacional por el municipio de Rionegro (Antioquia), también lo es que Devimed S.A no fue parte de él, por lo tanto las obligaciones adquiridas por el INCO en dicho convenio no eran de incumbencia suya. Aunque entre el demandante, Devimed S.A y el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy ANI) está suscrito el contrato de concesión No. 0275 de 1995, en éste contrato no se encuentran contratadas las obras demandadas en este proceso. Al respecto es necesario mencionar que a pesar de que en la cláusula segunda del Convenio Interadministrativo No. 13 de 2009, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy ANI) se comprometió a gestionar la adición del contrato de concesión 0275 de 1996 previo cumplimiento de los trámites y requisitos de ley, la adición del contrato 0275 nunca se realizó por falta de disponibilidad presupuestal, situación que para nada debía afectar a la Sociedad Devimed S.A toda vez que no era parte del Convenio”.

1. Inexistencia de enriquecimiento sin causa en cabeza de la agencia demandada – ANI, la parte actora realizó las obras aun cuando tenía conocimiento que no se contaba con la disponibilidad presupuestal para su ejecución; y la ejecución de la obra no beneficiaría a la ANI sino al Municipio de Rionegro.
2. Cobro de lo no debido y buena fe de parte del INCO hoy ANI, por cuanto no existe fundamento jurídico para que la sociedad Devimed S.A realice el cobro de las obras del proyecto Juan de Dios Morales ya que éstas no fueron contratadas, ni aprobadas, ni

vigiladas, ni recibidas por el Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy ANI). 3.3.- Período probatorio El Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de auto de 12 de marzo de 2013 abrió la etapa probatoria, dentro de la cual se practicaron las pruebas decretadas, cumpliéndose de esta manera con el principio de contradicción10. 3.4.- Alegatos de conclusión 10 Fls.526-529, C.2. Mediante providencia de 10 de febrero de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor11. 3.4.1.- Dentro del término previsto, el apoderado de la parte actora presentó sus alegaciones finales reiterando los argumentos planteados en la demanda12 y además sostuvo que en el caso de autos se encuentra demostrado que se ejecutó una obra sin contrato escrito en virtud de la omisión de la administración de declarar la urgencia manifiesta. En consecuencia, la parte demandante sostuvo que los costos en los que incurrió durante la construcción de las obras, se tradujeron en un enriquecimiento del INCO (hoy ANI) y en su correlativo empobrecimiento. La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Como se anotó ad initio de esta providencia, mediante sentencia de 29 de octubre de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia13 resolvió condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI (antes INCO) a pagar a favor de la Sociedad Devimed S.A la suma

de $21.291.516.888.oo por la realización de la obra pública denominada “Juan de Dios Morales” distribuidos de la siguiente manera: Concepto Suma Pago de facturas canceladas por la fiduciaria Bancolombia a nombre $16.530.680.813,oo de la Sociedad Devimed S.A Valor de los gastos financieros. $132.245.447,oo AU $4.628.590.628,oo TOTAL $21.291.516.888.oo Como sustento de la decisión el Tribunal señaló que: 1.- Está demostrado que la obra denominada “Juan de Dios Morales” realizada por la Sociedad Devimed S.A era una construcción necesaria toda vez que la ciudad de Rionegro, sería la sede de los juegos suramericanos de 2010. 2.- Se encuentra acreditado que la Sociedad Devimed S.A ejecutó de buena fe la obra pública “Juan de Dios Morales”, pues si bien es cierto que en el mes de octubre de 2009 11 Fl. 651, C.2. 12 Fls.655-692, C.2. 13 Fls.693-760 C.P el INCO le comunicó a la parte demandante que no contaba con la disponibilidad presupuestal para realizar la obra, también lo es que la entidad contratante le informó a la contratista “la necesidad e importancia de dicha obra y se reconoce la posibilidad de atender la solicitud en relación con la misma por parte del municipio de Rionegro – Antioquia”. 3.- Se presentaron actuaciones administrativas por parte del INCO, tales como reuniones constantes donde se discutía el presupuesto de la obra, que hicieron que el contratista tuviera la convicción de que se realizaría la adición del contrato de concesión No. 0275 de

1996. 4.- Está probado que en el sub judice “se presentó un aumento patrimonial, de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI- (antes INCO), representado en la realización del tramo de la vía “Juan de Dios Morales”, por cuenta de Devimed S.A.

Téngase en cuenta que no tuvo que invertir nada en dicha obra la cual al ser de carácter Nacional era de su competencia, lo que implica una valorización de su patrimonio en la medida que se realizó la misma y no incurrió en costos. Así mismo, que se presentó un correlativo empobrecimiento de la sociedad actoraDevimed S.A.-, en tanto realizó la obra pública sin contraprestación alguna, tal como se evidencia de la lectura del material probatorio allegado al proceso y que dicha obra no podía ser reclamado (sic) por la vía contractual, o mejor dicho, no es válido afirmar que exista otra acción para el reclamo y, cancelación de la misma es la razón por la cual para la Sala es claro que se cumplen con los presupuestos para aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa, por lo que lo procedente, es la compensación del empobrecimiento padecido por la sociedad actoraDevimed S.A.-, hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el ente estatal demandado, lo que supone el reconocimiento de los siguientes concepto (sic): Las facturas que fueron canceladas por la fiduciaria Bancolombia y las cuales según el dictamen pericial ascendieron a la suma de $16.530.680.813.oo, el valor de los gastos financieros por valor de $132.245.447.oo y el AU $4.628.590.628 y la negativa de los

reconocimientos por los intereses de mora que según el dictamen pericial asciende a la suma de $10.230.445.986, puesto que ellos no hacen parte del empobrecimiento de la sociedad actora”. Dicha providencia fue notificada por edicto fijado el 14 de noviembre de 2014 y desfijado el 19 de noviembre de 201414.

III. RECURSO DE APELACIÓN. 14 Fl. 762, C. P El 19 de febrero de 2010 la Agencia Nacional de Infraestructura interpuso recurso de apelación15, donde solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia por cuanto consideró que: 1.- El A quo desconoció la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el día 19 de noviembre de 2012 con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) Al Tribunal A quo le bastó para aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa y ordenar la consecuente compensación, establecer que Devimed S.A ejecutó una obra pública en una vía objeto de un contrato de concesión por el cual no recibió pago alguno, situación que no le pareció justa pues en su aparecer, pese a que la obra benefició al municipio de Rionegro y la imagen del Departamento de Antioquia en los juegos panamericanos, (sic) aumentó fue al patrimonio de la

Agencia Nacional de Infraestructura. La anterior tesis, evidencia que el Tribunal Administrativo de Descongestión de Antioquia se apartó de la sentencia de unificación del Consejo de Estado en la materia, sin que para el efecto hubiera motivado de manera expresa las razones de disidencia como corresponde, por el contrario, citó la providencia a efectos de

dar la apariencia que es uno de los criterios auxiliares que le sirve de sustento a su decisión, sin embargo, basta con observar que inaplicó la regla general con fundamento en que no le parece justo que no se pague una obra al contratista que benefició a la comunidad y que supuestamente aumentó el patrimonio de la Agencia, pero no puso de presente razones de interés público o general que le permitieran aplicar dicha tesis de manera excepcional, restrictiva, como al efecto correspondía”. 2.- La doble calzada “ Juan de Dios Morales” no representa un aumento en el patrimonio de la Agencia Nacional de Infraestructura: “primero, porque la obra pública no está dentro del ámbito de su objeto funcional, y segundo, porque esa obra no se entiende como un recurso o parte de su patrimonio, luego, si bien en el parecer del Tribunal A quo hay un detrimento en el patrimonio de Devimed S.A, el mismo no supone correlativamente un aumento en el de la Agencia, lo cual implica que en el presente caso no concurre uno de los requisitos sustanciales del enriquecimiento sin justa causa, (…) razón demás, para que aún en el evento que se hubiera identificado una razón de interés público o general que hiciera procedente la actio in rem verso, no la hacía prospera respecto de la Agencia Nacional de Infraestructura”.

IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 16 de junio de 201516 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada –Agencia Nacional de Infraestructura– en contra de la sentencia proferida el 29 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

15 Fls.763-768 C.P 16 Fl.806 C.P El día 14 de julio de 2015, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al señor agente del Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor17. El 28 de julio de 2015, la Agencia Nacional de Infraestructura -ANIpresentó escrito de alegatos de conclusión18 donde solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en los argumentos planteados en la contestación de la demanda. A su turno, la parte demandante en escrito de 12 de agosto de 201519 solicitó que se niegue el recurso de apelación interpuesto por el INCO (hoy ANI) y que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El día 31 de agosto de 2015 el Ministerio Público rindió concepto de fondo No. 168/201520 en el que recomendó que se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto consideró: 1.- Se encuentra demostrado que Devimed S.A por su cuenta y riesgo decidió construir las obras sin que mediase contrato y sin que se cumpliera con los requisitos de la contratación estatal, razó