CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2013-00044-01(60482)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Decreta la práctica de testimonio / DECRETO DE PRUEBAS - Prevalencia de derecho sustancial sobre el derecho procesal / DECRETO OFICIOSO DE PRUEBAS - Para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. (...) este Despacho encuentra necesario, el decreto y práctica prueba solicitada por la demandante (...) referido al testimonio a la ingeniera (...) de conformidad la argumentación anteriormente citada. (...) se debe decretar para garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, toda vez que el a quo, negó esta prueba por no considerar que el testigo fuera un tercero ajeno al proceso dado a que por la actual vinculación que la señora Posada tiene con la parte activa, debía ser llamada al proceso a través de otro medio de prueba (interrogatorio de parte o declaración de parte), aunque no significara que fuera la persona directamente demandada, en virtud de que para el momento de los hechos que interesan al proceso la misma no fungía con dicha calidad, como aclara la parte recurrente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dos (02) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2013-00044-01(60482)

Actor: TERUEL CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.

Demandado: CONCESIÓN TÚNEL DE ABURRÁ DE ORIENTE

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Asunto: JUEZ ADMINISTRATIVO FRENTE A LA PRACTICA DE PRUEBAS – Concepto y alcance.

Corresponde al Despacho resolver el recurso de apelación, presentado por el apoderado judicial de la demandante -, en contra del auto de 19 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual resolvió negar la práctica de la prueba testimonial solicitada por la parte recurrente. ANTECEDENTES 1.- En escrito presentado el 9 de enero de 2009, TERUEL CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A., mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron la declaratoria de responsabilidad administrativa del CONCESIÒN TUNEL ABURRAORIENTE S.A.; a razón de los daños y perjuicios ocasionados por la ejecución de la obra “doble calzada de la Vía Las Palmas” por la CONCESIÓN TUNEL ABURRA-ORIENTE S.A., por lo cual se solicita el pago de los perjuicios materiales. 2.- Mediante auto fechado 20 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia, dispuso a abrir a pruebas el proceso de la referencia, decretando las

testimoniales solicitadas por la demandante URBANIZADORA TERUEL S.A.S., entre ellos el de la señora María Cecilia Posada Grisales, dicha diligencia se estableció para el 21 de marzo de 2017. 3.- El 21 de marzo de 2017, el Despacho se constituyó en audiencia pública de Testimonio. Con relación a la señora Posada Grisales, fue informado por el apoderado judicial de CONFIANZA S.A. que quien fue citada como testigo, ejercía al momento la Representación Legal de la sociedad URBANIZADORA TERUEL S.A.S.; ante la situación, el Despacho advirtió que no era posible recibir el testimonio de la citada, pues al ejercer la representación legal de la parte accionante, le correspondía absolver el interrogatorio de parte que igualmente había sido decretado como prueba. 4.- El apoderado de la demandante el día 12 de mayo de 2017, solicitó la reprogramación del testimonio, en razón a que se estaría “vulnerando el derecho de acción y la oportunidad procesal pertinente para exponer sus fundamentos técnicos en la demanda”. 5.- Mediante auto de 19 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia se pronunció respecto de los gastos de pericia, prorroga y aclaración de la prueba pericial realizada por el perito Oswaldo Ordoñez Carmona; y sobre la petición de la parte actora de reprogramar el testimonio de la señora María Cecilia Posada Grisales, considerando denegarla al considerarla como improcedente (Fls 245246) por cuanto: (…) si bien en el auto de pruebas se decretó el testimonio de la ingeniera María Cecilia

Posada Grisales, al momento de llevarse a cabo la práctica de dicha prueba se advirtió que la misma en la actualidad ostenta la calidad de representante Legal de la constructora de obras Teruel, hoy Urbanizadora Teruel S.A., situación que la inhabilita para rendir la declaración como testigo, pues lo procedente de acuerdo a las normas procesales es que absuelva interrogatorio de parte que de igual manera fue decretado, lo que se dejó claro en la diligencia del 21 de marzo de 2017, y si bien no fue realizado, ello debido al desistimiento efectuado por las partes solicitantes de la prueba. Recuérdese que el testimonio es un medio de prueba que consiste en el relato que un tercero ajeno al proceso le hace al juez sobre el conocimiento de los hechos en general, por lo que, no es viable jurídicamente considerarse al representante de la parte demandante, como un tercero.” 6.- Contra la anterior decisión, el día 25 de mayo de 2017, el apoderado judicial de la parte demandante Sociedad URBANIZADORA TERUEL S.A.S, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación ante el auto mencionado y solicitó la práctica del testimonio que ya había sido decretado. Donde especificó que la negación a la solicitud “vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, por cuanto al haberse impedido la práctica del testimonio decretado por el Despacho, bajo el argumento, ajustado a derecho, claro está, de que en su calidad de Representante Legal, la ingeniera María Cecilia Posada Grisales le corresponde absolver el interrogatorio de parte que igualmente había sido decretado como prueba, al ser el medio de prueba DESISTIDO por quienes lo solicitaron, se encuentra que la justificación

por la cual se impidió la práctica del testimonio ha desaparecido, tornándose necesario la práctica de la prueba testimonial (…)” así mismo, fue puesto de presente que al momento de la presentación de la demanda, la ingeniera Posada no tenía la calidad de Representante Legal de la Sociedad Urbanizadora Teruel, calidad que solo fue adquirida hasta mayo de 2016. 7.- Lo anterior, fue resuelto en auto del 4 de agosto de 2017, donde el Tribunal resolvió rechazar por desacertado el recurso de reposición interpuesto por la Sociedad URBANIZADORA TERUEL S.A.S., y remitió el expediente a esta Corporación. Seguidamente en auto del 6 de diciembre de 20171, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 19 de mayo de 2017.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia 1 Fl.369 del C. Ppal. Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, que le atribuye al Consejo de Estado la competencia para resolver los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Asimismo, el auto recurrido tiene vocación de doble instancia a la luz del numeral 8 del artículo 181 ibidem. 2.- Comportamiento del Juez Administrativo frente al material probatorio. De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste

en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”2; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. 2 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el

juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-0002010-00647-00 (AC) Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”3, convirtiéndose en el

funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”4 . 3.- Caso en concreto. En el caso por resolver, este Despacho encuentra necesario, el decreto y práctica prueba solicitada por la demandante -TERUEL CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.-, referido al testimonio a la ingeniera María Cecilia Posada Grisales; de conformidad la argumentación anteriormente citada. Adicionalmente, se debe decretar para garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, toda vez que el a quo, negó esta prueba por no considerar que el testigo fuera un tercero ajeno al proceso dado a que por la actual vinculación que la señora Posada tiene con la parte activa, debía ser llamada al proceso a través de otro medio de prueba (interrogatorio de parte o declaración de parte), aunque no

significara que fuera la persona directamente demandada, en virtud de que para el 3 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 4 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. momento de los hechos que interesan al proceso la misma no fungía con dicha calidad, como aclara la parte recurrente. Teniendo en cuenta la posición que ha otorgado al Juez la Corte Constitucional con fundamento en que se obtenga certeza y que exista plenitud en la búsqueda de la verdad, a efectos de proferir una decisión que se ajuste a la función social del acceso material a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades procesales y por mandato de la Constitución Política, es deber del juez garantizar y velar por un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad, más aún si está bajo su criterio la toma de una decisión en el proceso, motivo por el cual se tendrá en cuenta la prueba solicitada por TERUEL CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.. Con lo anterior, este Despacho recovará parcialmente el auto de 19 de mayo de 2017, el cual decidió sobre la práctica de las pruebas solicitadas por las partes en el proceso en referencia, en el entendido que se decretará como prueba la citada

en este proveído. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR parcialmente la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 19 de mayo de 2017, respecto del testimonio denegado y en su lugar se decreta como prueba la prueba testimonial solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO: DECRETAR la práctica del testimonio de la ingeniera María Cecilia Posada Grisales, conforme las precisiones que indique el a-quo.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que cumpla con lo señalado en este auto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA