CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2013-01826-01(57576)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Niega. Caso acto administrativo en asunto contractual / ACTO ADMINISTRATIVO - Caso circular directriz para el reconocimiento y pago de imprevistos en contratos estatales que celebre el Departamento de Antioquia / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR FALSA MOTIVACIÓNNiega NOTA DE RELATORÍA. Síntesis del caso. Se solicitó la nulidad de la circular No. 000073 del 4 de febrero de 2013, expedida por la Secretaría General del Departamento de Antioquia, por medio de la cual se expidió la ‘Directriz para el reconocimiento y pago de imprevistos en los contratos que celebre el Departamento de Antioquia’. Así mismo se demandó circular posterior, esto es, Circular 000221 de 18 de junio de 2013. La parte actora fundamentó la demanda en que los actos administrativos cuestionados no permitían a los contratistas incorporar el factor de imprevistos dentro de la estructura de costos. NATURALEZA DE DIRECTRIZ - Acto administrativo / MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE EN EVENTOS DE DIRECTRIZ / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO / DIRECTRIZ - Carácter vinculante. Potencialidad de afectación de situación jurídica de contrato En el presente caso y sin perjuicio de la tesis precedente, aunque la legalidad de las circulares 000073 de 4 de febrero de 2013 y 000221 de 18 de junio de 2013 puede ser controlada, con independencia de si su naturaleza es o no la de los actos administrativos, lo cierto es que, en todo caso, sí se trata de dicho tipo de

actos, en la medida en que además de haber sido proferidas por una entidad pública – departamento de Antioquia –, de su contenido se evidencia la imposición de deberes respecto de las entidades de dicho orden territorial. En efecto, en el marco de la contratación pública, las directrices de dichas circulares no solo prevén deberes en torno al tratamiento de las ofertas mediante las cuales se formulen precios que, por tratarse de contratos que consideren o requieran del concepto de A.I.U., deban estar desagregados, sino que, además, el cumplimiento de dichas directrices y de sus interpretaciones tiene la potencialidad de afectar la situación jurídica de proponentes y contratistas. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / SEGUNDA INSTANCIA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Directriz De conformidad con el artículo 150 y el numeral 1 del artículo 152 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer de la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dado que se trata de un asunto en el que se persigue la nulidad de una circular que para este preciso caso tiene la naturaleza de un acto administrativo de carácter general expedido por un organismo del orden departamental. TASACIÓN DE HONORARIOS DE CONTRATOS DE CONSULTORÍA / FIJACIÓN DE PRECIO EN CONTRATO ESTATAL DE CONSULTORÍACriterios bajo la regulación anterior a la Ley 80 de 1993 / FIJACIÓN DE PRECIO EN CONTRATO ESTATAL DE CONSULTORÍA - Criterios con entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 El artículo 39 del Decreto-ley 222 de 1983 dispuso que los honorarios de los

contratos de consultoría se fijarían de acuerdo con las tarifas que establecieran las asociaciones profesionales que tuvieran el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno Nacional y que fueran aprobadas por este. Fue dentro de ese contexto que el Gobierno expidió el Decreto 2090 de 1989. (…) Lo anterior permite deducir que el reglamento aprobado (…) era obligatorio respecto de las entidades sometidas al Decreto-ley 222 de 1983, en particular cuando ellas suscribieran contratos de consultoría, razón por la cual, con la derogatoria expresa que hizo la Ley 80 de 1993 del mismo, en vigencia del ECGAP el Decreto 2090 de 1989 ya no podría resultar obligatorio para las entidades estatales que suscribieran contratos de consultoría regidos por dicho nuevo Estatuto. (…) En ese sentido, más allá de cualquier discusión en torno a la naturaleza del Decreto 2090 de 1989, lo cierto es que este fue expedido para que en la fijación de los honorarios de – únicamente – los contratos de consultoría sometidos al Decreto-ley 222 de 1983 se tuvieran en cuenta las tarifas contenidas en el reglamento de honorarios para trabajos de arquitectura adoptado por la Sociedad Colombiana de Arquitectos y que fue aprobado por el Decreto 2090 de 1989. Lo dicho no impide que el reglamento de honorarios adoptado por la junta directiva nacional de la Sociedad Colombiana de Arquitectos y que en su momento fue aprobado por el Decreto 2090 de 1989, dada su especialidad técnica, pueda ser incorporado en los clausulados de los contratos

que tengan una correspondencia temática con el contenido de dicho reglamento, aun en vigencia del EGCAP. De allí que, por ejemplo, la Sección Tercera, en relación con un contrato de obra sometido a la Ley 80 de 1993 que había sido terminado unilateralmente en forma ilegal, al analizar la liquidación de perjuicios no tuvo ningún reparo frente a la cláusula de remuneración del contratista que se había remitido a las tarifas contenidas en el reglamento aprobado por el Decreto 2090 de 1989 y, por contrario, concluyó que el a quo había acertado al tomar las mismas como fundamento en la referida liquidación. (…) Así las cosas, dado que las circulares demandadas fueron expedidas en vigencia del EGCAP y no del Decreto-ley 222 de 1983, resulta equivocado considerar como norma violada el Decreto 2090 de 1989, el cual, se reitera, era vinculante únicamente en el contexto de los contratos de consultoría del régimen de contratación anterior al EGCAP. ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA - Niega / ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA O DESEQUILIBRIO FINANCIERO DE CONTRATO ESTATAL POR TEMAS TRIBUTARIOS - Artículos 462-1 y 468-3 del Estatuto Tributario / ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA POR TÉRMINOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Cuando impide la conformación de componentes del precio / PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA ECONÓMICARompimiento de la ecuación financiera cuando pliegos de condiciones impide la conformación de componentes del precio / PLIEGOS DE

CONDICIONES / FACTORES DE ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS Y UTILIDAD, AIU / CLÁUSULA DE IMPREVISTOS PACTADOS EN A.I.U. / PORCENTAJE DE AIU EN UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ECUACIÓN FINANCIERA O DESEQUILIBRIO FINANCIERO DE CONTRATO ESTATALComponente del precio / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Base gravable o la tarifa para la liquidación / CONTRATO DE OBRA / PRECIO EN CONTRATO ESTATAL - Componentes El cargo de la parte actora se fundamenta en que las circulares demandadas eliminan el concepto de imprevistos y, por ese motivo, transgreden las normas tributarias que reconocen la existencia del A.I.U. como un componente del precio. En el análisis del cargo contra el principio de equivalencia económica se indicó que las circulares demandadas le dieron un específico alcance conceptual dentro de la desagregación habitual del presupuesto de un contrato en costos directos + los factores A.I.U., sin desconocer el impacto económico de los riesgos distribuidos entre las partes. En ese sentido, el contenido de las circulares demandadas en nada se opone a que existan normas tributarias que fijen la base gravable o la tarifa para la liquidación del impuesto sobre las ventas, considerando determinados componentes del presupuesto del precio en los contratos que establezca el legislador. Por virtud de lo expuesto el cargo no prospera. NOTA DE RELATORÍA. Problema jurídico. ¿Las Circulares 000073 y 000221 de 2013 trasgreden las disposiciones en materia de administración de imprevistos y riesgos que rigen las normas de contratación estatal?.

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO DE PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA ECONÓMICA - Niega / FIJACIÓN DE PRECIO - Criterios, elementos y requisitos / COSTO Y UTILIDAD / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO ESTATAL Las circulares demandadas no transgreden el principio de equivalencia económica del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, dado que no impiden que los proponentes formulen un precio que incluya sus componentes esenciales (costos y utilidad), ni tampoco que estos tengan en cuenta el impacto financiero de las acciones necesarias para prevenir o administrar los riesgos previsibles que le corresponda asumir al contratista. (…) Por virtud de lo expuesto el cargo no prospera. NOTA DE RELATORÍA. Problema jurídico. ¿Las Circulares 000073 y 000221 de 2013 trasgreden el principio de equivalencia económica dispuesto en las normas de contratación estatal?. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL POR ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA - Niega / PLIEGO DE CONDICIONESFijación del precio. Condiciones del precio / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓNCausa propia del desequilibrio financiero / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Criterios / CONTRATO ESTATAL / ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA O DESEQUILIBRIO FINANCIERO DE CONTRATO ESTATAL POR TEMAS TRIBUTARIOSProcede aun cuando no se fijen criterios de naturaleza técnica.

Discrecionalidad técnica El cargo de la parte actora señala que las instrucciones impartidas en las circulares demandadas desconocen los elementos que, desde el punto de vista técnico, debe tener el precio de una obra o servicio, con base en lo cual concluye que la Gobernación de Antioquia ejerció sus atribuciones de manera caprichosa o arbitraria, excediendo los límites de la discrecionalidad técnica. (…) De conformidad con lo anotado en el acápite de esta providencia denominado “El objeto de las circulares demandadas”, se observa que el contenido de dichos actos se encuentra orientado a que en el precio de la oferta no sean considerados los riesgos imprevisibles, esto es, los que estén por fuera del alcance del deber contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de que sí se incluya una partida en el presupuesto oficial del proceso de selección que garantice su reconocimiento y pago, con cargo al saldo que quede en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal. (…) Para la Sala es claro que las instrucciones previstas en las circulares demandadas hacen eco del alcance de la teoría de la imprevisión, como causa propia del desequilibrio financiero del contrato estatal, cuyos eventos, a diferencia de los riesgos previsibles del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, no impactan ex ante el precio del contrato, aun cuando sí deben reconocerse ex post al contratista de llegar a acaecer los mismos durante la etapa de ejecución contractual. (…) las circulares demandadas atienden en la referida materia las directrices de esta Corporación, que ha reconocido la teoría de la imprevisión como concepto jurídico en el contexto del desequilibrio económico

del contrato, sin necesidad de aplicar conceptos o criterios de naturaleza técnica. Por esa razón, no observa la Sala que los actos en cuestión hayan podido exceder ningún límite de la discrecionalidad técnica. Lo dicho justifica, además, que en este caso la Sala no haya tenido necesidad de acudir a los testimonios practicados en el marco de este proceso. (…) Por virtud de lo expuesto el cargo no prospera. NOTA DE RELATORÍA. Problema jurídico. ¿Las Circulares 000073 y 000221 de 2013 trasgreden los criterios legales que fijan los riesgos e imprevisión en los contratos estatales, por exceder la discrecionalidad técnica?. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE OBRAS Y GASTOS ADICIONALES - Término: Hasta la liquidación del contrato / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO ESTATAL En este punto es preciso advertir que dicho reconocimiento puede acontecer respecto de prestaciones que fueron ejecutadas en condiciones de desequilibrio financiero y realizarse hasta la liquidación del contrato.

RIESGOS IMPREVISIBLES EN EL CONTRATO ESTATAL / COMPONENTES

DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL COMO RIESGO IMPREVISIBLE /

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA Tratándose de los riesgos contractuales, el carácter de imprevisibles cobija tanto los anormales que no fueron previstos en el contrato, como también los que habiéndolo sido, sus efectos desbordan los límites de la asunción de la parte contratante a quien dichos riesgos le fueron distribuidos. En ese sentido, en el

contexto del principio de equivalencia económica del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de riesgos imprevisibles que escapan a los supuestos del deber contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, no existen parámetros objetivos para que la entidad estatal contratante, en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, reconozca respecto de dichos riesgos, costos en los que haya de incurrir el contratista y que impacten ex ante el precio del contrato. De allí que resulte razonable respecto de estos riesgos que el impacto financiero que efectivamente acarree su realización se valore ya durante la ejecución del contrato y no antes. Lo anterior sin perjuicio de que este tipo de riesgos puedan llegar a constituir un factor que influya en la determinación de un mayor valor en la utilidad. NOTA DE RELATORÍA. Problema jurídico. ¿Cuáles son y cómo se determinan los riesgos de carácter imprevisible en los contratos estatales?.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2090 DE 1989 - ARTÍCULO 7.1.2. / DECRETO 2090 DE 1989 - ARTÍCULO 7.1.3. / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 / LEY 1150

DE 2007 - ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011, CPACA - ARTÍCULO 44 / LEY 1437

DE 2011, CPACA - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011, CPACA - ARTÍCULO 152 NUMERAL 1

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 000073 DE 2013 (4 de febrero) EXPEDIDA

POR SECRETARÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (No anulada) / CIRCULAR 000221 DE 2013 (18 de junio) EXPEDIDA POR

SECRETARÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576)

Actor: CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA - SECCIONAL

ANTIOQUIA

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA ECONÓMICA - Rompimiento de la ecuación financiera si desde los pliegos de condiciones o sus equivalentes se impide la conformación de componentes del precio. RIESGOS PREVISIBLES - Las acciones para prevenirlos o administrarlos hacen parte de los costos. RIESGOS IMPREVISIBLES - No impactan los costos del precio aunque dependiendo del proyecto puedan llegar a considerarse como un factor para el cálculo de una mayor utilidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos jurídicos Mediante escrito radicado el 7 de noviembre de 20131, en el Tribunal Administrativo de Antioquia, la entidad sin ánimo de lucro CÁMARA COLOMBIANA DE LA INFRAESTRUCTURA SECCIONAL ANTIOQUIA (en adelante también “CCI”), actuando a través de apoderado, formuló demanda2 contra el departamento de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, para que se acceda a las siguientes (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores): “PRETENSIONES “1. Solicito que se declare la nulidad de la circular No. 000073 del 4 de febrero de 2013, expedida por la Secretaría General del Departamento de Antioquia, Clara Luz Mejía Vélez, por medio de la cual se expidió una ‘Directriz para el reconocimiento y pago de imprevistos en los contratos que celebre el Departamento de Antioquia’, circular que en su parte dispositiva ordenó lo siguiente: 1 Fls. 1-44, c. 1. 2 Fls. 1-44, c. 1. “Es necesario advertir que a la Administración Pública le es exigible la debida planeación en la contratación estatal, expresamente en lo referente al establecimiento de los riesgos asociados al ejercicio contractual, así las cosas, la administración debe tener en cuenta: “Que al momento de presentar los estudios previos y el proyecto de pliegos deben estar establecidos los factores de (A) Administración, (I) Imprevistos y (U) Utilidad, el cual se tiene previsto reconocer en el desarrollo del acuerdo de voluntades. Asimismo se debe señalar que el

valor determinado como factor (I) Imprevistos, no hace parte de un valor reconocido al contratista por el simple hecho de la celebración del contrato estatal, sino que el mismo requiere para su reconocimiento y pago, la demostración por parte del contratista de los presupuestos que facultad la afectación del factor. “En correspondencia con lo anterior, es deber de los integrantes del Comité Asesor y Evaluador, encargados de la elaboración de los estudios previos y el proyecto de pliego de condiciones, conforme a lo establecido en el Decreto Departamental No 008 de 2012: “- Realizar la adecuada elaboración de los presupuestos oficiales y estudios de costos (inclusión de los factores A.I.U), siendo precisos en la identificación de los riesgos normales y previsibles del contrato, pues éstos deberán comprender no solo los que tradicionalmente se han formulado para cada tipo de proyecto, sino todos los riesgos normales y de bajo costo dentro de la ejecución del contrato. “- Establecer de manera facultativa en la respectiva dependencia de la Administración Departamental, los criterios para determinar el porcentaje del (I) Imprevisto, el cual estará sujeto al riguroso análisis que se realice del contrato, en cuanto su objeto, cuantía y naturaleza. (Teniendo presente que dicho porcentaje se encuentra establecido dentro del presupuesto aprobado para cada Secretaría, no es pertinente se quede presupuesto sin ejecutar, es de anotar que a la terminación del contrato se libera el rubro que no se utilizó y se puede afectar el nivel de ejecución presupuestal de la dependencia si el valor imprevisto del contrato es muy alto). “- Además, se debe estipular claramente en los estudios

previos y proyecto de pliego de condiciones, los presupuestos que permiten la afectación del factor (I) imprevisto, para su correspondiente reconocimiento y pago: a) El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el equilibrio económico – financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se está ante un álea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el álea común a toda negociación, que el contratante particular está obligado a tomar a su cargo. b) El trastorno o perturbación del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario, temporal o transitorio, ya que si así no fuera no habría motivo para que el contratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible sólo para continuar la ejecución del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia de un contrato administrativo ya en curso de ejecución, puesto que debe ser posterior a su celebración, y cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, que en este último caso no habría interés en ‘ayudar’ a la ejecución de un contrato ya cumplido. c) Es indispensable que el contratante particular, a pesar del trastorno producido, no haya suspendido por si la ejecución del contrato. Si la imprevisión busca una ayuda al contratante para que éste no interrumpa el cumplimiento de sus obligaciones, y si aquél debe actuar como un colaborador de la administración pública, este requisito es de importancia trascendental, pues da razón a ese apoyo económico. La imprevisión, en consecuencia, impone la obligación de continuar con la ejecución del contrato, para abrir a favor del contratante particular el derecho a una

indemnización. d) La imprevisión no cubre ni asegura ganancias; sólo es una ayuda en las pérdidas. Por ello, y ésta es otra condición importante, por vía de la teoría de la imprevisión no deben cubrirse todas las pérdidas sufridas por el contratante, sino las que sea menester cubrir para que el álea del contrato pase de un límite extraordinario o anormal a un límite normal o común. La administración pública, al otorgar esa ayuda al contratante, toma sobre sí ese perjuicio extraordinario, haciendo que la ecuación económico-financiera del contrato vuelva a condiciones razonables, contractuales. “- Señalar como causal de rechazo que no se podrá superar el presupuesto oficial, tomando en conjunto los factores A.I.U. “- El porcentaje establecido por cada dependencia como factor (I) Imprevisto, no podrá ser objeto de modificación por parte del proponente; así las cosas, éste deberá presentar su propuesta por los factores (A) Administración, (U) Utilidad y en otro anexo el factor (I) Imprevisto, estando éste sujeto al hecho causal; por consiguiente en desarrollo del contrato, el valor unitario a pagar por cada ítem, será el costo directo del mismo afectado por el porcentaje del AU del contratista. “- La oportunidad para la afectación del factor (I) Imprevistos mediante la demostración de los presupuestos, tendrá como límite el acto de liquidación definitiva del contrato, sin embargo, en el evento que se presente y compruebe el factor (I) Imprevisto durante la ejecución del contrato, para evitar una injustificada carga al contratista, se podrá efectuar dicho pago ya

sea por medio de actas de avance o siendo del caso, por la presentación de una obra extra (contratos de obra); igualmente se podrá realizar un Otrosí en el evento de requerirse. “- Finalmente, cuando el factor (I) Imprevisto sea insuficiente, el Secretario de la respectiva dependencia debe gestionar los recursos para atender el valor faltante. “2. Solicito también que se declare la nulidad de la circular 221 expedida el 18 de junio de 2013 por la Secretaría General de la Gobernación de Antioquia, en la cual se dispuso lo siguiente en su parte resolutiva: “1. En los pliegos de condiciones se debe establecer el porcentaje correspondiente para el reconocimiento y pago de los (I) Imprevistos, porcentaje que no puede ser modificado por el proponente en su propuesta, ya que éste (contratista) solo podrá presentar en su propuesta considerando la (A) Administración y la (U) Utilidad, donde únicamente por el valor total de estos dos conceptos se le adjudica y se le suscribe el contrato al proponente seleccionado. “2. Expedir el Registro Presupuestal de Compromiso (RPC) por el valor total del contrato, sin en este valor, el porcentaje del (I) Imprevisto contemplado desde el presupuesto oficial; en consecuencia, el saldo que quede en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) que amparó los recursos del proceso de selección, es el porcentaje del (I) Imprevisto que cubrirá su reconocimiento. “3. Establecer una cláusula contractual donde se indique que, en el evento de que se presenten (I) Imprevistos durante la ejecución del contrato, el porcentaje que se destina a cubrir el costo

serán amparados y reconocidos una vez sean demostrados por el contratista, con cargo al CDP que amparó el presupuesto oficial del proceso, en el entendido de que, si durante dicha ejecución no ocurren imprevistos, el porcentaje que se destinó para este concepto no se convierte en parte de la utilidad del contratista. “El Departamento de Antioquia como entidad que administra recursos públicos, sólo puede pagar los (i) Imprevistos que el contratista acredite, porque la destinación de esta provisión es específica y no puede convertirse en la parte de la (U) Utilidad del contratista, ya que de permitirse el pago de (I) Imprevistos sin que estos hayan ocurrido, se configuraría en un detrimento patrimonial que sería objeto de acción fiscal por parte del órgano competente. “Los lineamientos y modificaciones aquí establecidos permiten tener claridad y unanimidad en los diferentes organismos de la administración departamental, dejando vigente las demás estipulaciones contenidas en la circular número 0073 del 4 de febrero de 2013”. Como fundamentos jurídicos de la demanda, la parte actora expuso: Que las circulares demandadas fueron expedidas por la Secretaría General del departamento de Antioquia con carácter imperativo, aseveración que dedujo del hecho de que en aquellas se impone expresamente el deber de su acatamiento respecto de los secretarios de despacho, directores de departamentos administrativos, gerentes, Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia y Oficina de Comunicaciones. Que si bien el concepto de imprevistos admite un significado en el contexto de los eventos que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico contractual, abarca también otro que

atañe a los eventos que, por corresponder a los riesgos que debe asumir el contratista, se estiman o presupuestan en el precio de la obra contratada como un porcentaje de los costos directos. Dentro de ese contexto, la parte actora cuestiona la decisión contenida en las circulares demandadas, de no permitir que los contratistas incorporen dentro de su estructura de costos el factor de imprevistos, dado que esa medida incurrió en la causal de nulidad consistente en la violación de las normas en las que debían fundarse dichas circulares, específicamente: - El numeral 7 del Decreto 2090 de 13 de septiembre de 1989 “Por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura”, en especial los numerales 7.1.2. y 7.1.3. que prevén los imprevistos como uno de los elementos que conforman el precio de la remuneración para ese tipo de actividades. - Los artículos 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 4 la Ley 1150 de 2007, normas que hacen depender la equivalencia entre el precio de la propuesta y el costo de los bienes o servicios requeridos, de la libertad del contratista de incorporar en su estructura de costos todos los factores que conforman dicho precio. Agregó la parte actora que la prohibición contenida en las circulares demandadas en relación con el factor imprevistos, además de que transgrede el artículo 44 del CPACA al desconocer caprichosamente los elementos que desde el punto de vista técnico debe tener el precio de una obra o servicio, acarrea que el contrato nazca desequilibrado en la medida en que se les impide a los contratistas

incluir en su estructura de costos un margen de protección para los riesgos que se le trasladan y que no pueden ser estimados con precisión al momento de presentar la propuesta. - Los artículos 462-1 y 468-3 del Estatuto Tributario que en el contexto del impuesto sobre las ventas también reconocen la existencia del AIU como un componente del precio; el primero, al señalar que la tarifa de determinados servicios será del 16% en la parte correspondiente al AIU y que no podrá ser inferior al 10% del valor del contrato; el segundo, que hace lo propio y dispone una tarifa del 5% para otros servicios, estableciendo que la base del cálculo del impuesto será la parte correspondiente del AIU. Advirtió también que las circulares demandadas incurrieron en la causal de nulidad de falsa motivación, aseveración que justificó en que aquellas se fundamentaron en una posición de la Contraloría General de la República que esta abandonó desde el concepto EE80112 de 25 de octubre de 2012. Indicó que, según la posición inicial de dicho organismo de control, el pago de imprevistos sin que el contratista hubiere incurrido en los mismos configuraba un detrimento patrimonial objeto de la acción fiscal correspondiente. Contrastó dicha posición con la vigente del mismo organismo, de acuerdo con la cual, los imprevistos constituyen un elemento fundamental para el cálculo adecuado del presupuesto de un contrato.

2. Contestación de la demanda La Gobernación de Antioquia contestó la demanda3 formulada, oponiéndose a las pretensiones de nulidad incoadas.

En relación con la causal de nulidad por la violación de las normas que debieron

fundamentar las circulares demandadas y, en particular, el Decreto 2090 de 1989, la entidad demandada sostuvo, de una parte, que si la Ley 80 de 1993 derogó expresamente el Decreto-ley 222 de 1983, incluida la facultad del artículo 39 con base en la cual se expidió la norma violada, operó respecto de esta el fenómeno del decaimiento del acto y, de otro lado, que se trata de una norma que, en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 resultaba aplicable a los contratos de consultoría y no a los de obra pública que son materia de las circulares. Finalizó sus argumentos referentes al Decreto 2090 de 1989 indicando que en todo caso las circulares no lo infringieron, en la medida en que en él no se estableció que el contratista deba presupuestar o calcular los imprevistos ni mucho menos que los mismos fueran parte integrante de su remuneración. 3 Fls. 100-133, c. 1. A continuación mencionó varios antecedentes de la Sección Tercera indicando que, de acuerdo con estos, el imprevisto correspondía a la erogación o gasto con el que no se contaba al inicio del contrato y que se presenta durante la ejecución del mismo, sin que en ninguno de dichos antecedentes se evidencie una distinción entre el imprevisto y la imprevisión. Añadió que, dado que se trata de conceptos que tienen idéntica causa y que no son independientes, su ocurrencia acarrea la aplicación de las reglas de la teoría de la imprevisión, las cuales, además de que obligan al reconocimiento de un porcentaje que compense los gastos en que hubiera incurrido el contratista para conjurar el riesgo

imprevisible, de ninguna manera permiten considerar al imprevisto como una ganancia o utilidad a favor del contratista. Apoyó también las consideraciones precedentes en que, en tanto el concepto AIU no tiene una consagración normativa que obligue a su reconocimiento dentro de los procesos de selección de contratación estatal, no puede admitirse que los imprevistos integrantes de dicho concepto resulte imperativo incorporarlos en el costeo de la propuesta. Resaltó en este punto que una entidad pública puede estipular una forma de est