CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2014-00332-01(64932)

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ENTIDAD ESTATAL /

CONTRATANTE / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PERSONAL / PLIEGO DE CONDICIONES /

OFERENTE / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO

ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / FINALIDAD DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN

OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / PROPONENTE / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / RECHAZO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ENTIDAD PÚBLICA / ETAPA PRECONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / OFERTA MÁS FAVORABLE / ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES La jurisprudencia del Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha sostenido que la entidad estatal contratante, en razón a su condición de directora del procedimiento de selección, se encuentra revestida de cierto margen de autonomía en la elaboración del pliego de condiciones, y en desarrollo de esa actividad ostenta la facultad para introducir las exigencias y los requisitos que deben observar y reunir los oferentes. En la misma línea, se ha encargado de destacar que la potestad configuradora, lejos de comportar un poder ilimitado, encuentra su lindero en el apego y sujeción a las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la contratación estatal, premisa que se concreta en la definición de

requisitos y exigencias que resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato. Por oposición, su facultad no puede emplearse para la fijación de requisitos inanes, superfluos, caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyan al logro de los fines de la contratación y, por el contrario, obstaculicen la selección objetiva de la propuesta más favorable para la entidad. Las reflexiones que se plasman hallan su respaldo normativo en el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual prevé que las propuestas deben acatar las exigencias contempladas en el pliego de condiciones, sin perjuicio de lo cual dicha disposición necesariamente debe acompasarse con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 , que establece que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo. En esos mismos términos ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Subsección, al manifestar que para rechazar o descalificar una propuesta, la entidad pública debe actuar de conformidad con reglas concebidas para que las causales que determinen esa consecuencia se hallen previamente establecidas en la ley o la desarrollen. De ahí que la incorporación de una causal de rechazo que justifique la exclusión de alguna propuesta del procedimiento de selección debe encontrar apoyo normativo que la dote de sustento jurídico, al tiempo que debe referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación

objetiva de las propuestas y, a la luz de la Ley 1150 de 2007, debe aludir a aspectos que afecten la asignación de puntaje. Se precisa igualmente que, además de aquellas causales de rechazo que con apego a estos dictados inserte la entidad pública en el texto precontractual, también se entenderán agregadas las que se desprendan directamente de la normativa constitucional y legal, en cuanto resulten aplicables al procedimiento de selección que corresponda, al margen de que no se hubieren vertido expresamente en el catálogo negocial. Con base en lo expuesto, la Sala estima que una causal dirigida a sancionar con el rechazo a una propuesta que suministre información que no concuerde con la realidad resultará válida en la medida en que comporta un desarrollo del principio constitucional de buena fe que impone a las partes el deber de actuar con rectitud, lealtad y honestidad en su gestión negocial. También entraña una expresión del principio de selección objetiva, puesto que solo será posible la escogencia de la oferta más favorable a partir de la verificación de datos verdaderos, confiables y fidedignos que reflejen la real sujeción de la propuesta al interés que se pretende satisfacer con la celebración del contrato que se aspira a adjudicar. No obstante lo anterior, en caso de que la información reportada que, en principio, no concuerda con la realidad recaiga sobre un aspecto que no otorga puntaje, la Sala considera que, en atención al mandato impuesto en el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, aquella no podrá aplicarse de plano sin brindar un espacio a los oferentes para que rindan las aclaraciones del caso, evento en el cual la entidad,

una vez escuchados, decidirá si las explicaciones se ajustan al catálogo constitucional, legal y reglamentario que sirve de base para el procedimiento de selección.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 6 / LEY 1150

DE 2007 – ARTÍCULO 5 PARAGRAFO 1

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de noviembre de 2013, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / CÁMARA DE COMERCIO / REGISTRO ÚNICO DE

PROPONENTES / OFERENTE / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE /

PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA /

PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / LICITACIÓN PÚBLICA /

RECURSO DE APELACIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL /

CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DEL OFERENTE / CAPACIDAD

CONTRACTUAL / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL / CONCEPTO DE CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL La Ley 1150 de 2007, además de introducir varias modificaciones concernientes a los requisitos habilitantes del proponente y ponderables de la propuesta, derogó el artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y asignó la labor de verificación de aquellos a las Cámaras de Comercio a través de la inscripción de la información que diera cuenta de su cumplimiento en el Registro Único de Proponentes. (…) La situación

relacionada con la verificación de la capacidad residual se modificó sustancialmente con la expedición del Decreto-ley 019 de 2012, por el cual se subrogó el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. En el artículo 221 del Decreto ley 019 de 2012 se mantuvo la verificación de las condiciones de los proponentes a través de la información registrada en el RUP, pero se suprimió el concepto de calificación -que se asociaba a la capacidad residual (…) En efecto, esa nueva normativa determinó, entre otros aspectos, que la capacidad residual de contratación solo habría de exigirse para los contratos de obra y, además, se desvinculó del RUP la verificación de la información que habría de servir de soporte para su cálculo , dado que, en adelante debía estimarse directamente por la entidad con base en la información suministrada por el oferente y en la forma prevista por el reglamento. Con todo, se conservó la obligación de los proponentes de registrar en el RUP el resto de información relacionada con los requisitos habilitantes y la clasificación, sin que resultara viable que durante el procedimiento de selección se acreditara ante la entidad precontratante información que debía estar allí inscrita. En lo concerniente a este punto cabe enfatizar en que una de las condiciones que obligatoriamente debía consignarse en el RUP correspondía a la capacidad jurídica de los proponentes. (…) En consideración a la normativa –(…) vigente al momento en que se dio apertura al procedimiento de selección de licitación pública (…) se extraen las siguientes premisas en relación con el tratamiento que debía impartirse al requisito de capacidad residual y a la capacidad jurídica que resultan de relevancia para resolver el recurso de

apelación.• Tanto la capacidad residual, alusiva a la calificación del oferente, como la capacidad jurídica como requisito habilitante, al ser requisitos verificables respecto del proponente, no otorgaban puntaje.• En vigencia del Decreto 019 de 2012 la calificación del proponente asociada a la capacidad residual ya no constituía un requisito verificable ante las cámaras de comercio, en razón a que esa información no habría de reposar en el RUP. En adelante, la verificación sobre la capacidad residual, exigida solo para los contratos de obra, correspondería realizarla directamente a la entidad contratante con base en la información aportada por el proponente junto con su oferta. •Al amparo del Decreto 019 de 2012, la capacidad jurídica del proponente continuaba constituyendo un requisito habilitante cuya verificación, a diferencia de lo ocurrido con la capacidad residual, sí correspondía adelantarla a las cámaras de comercio, a través de la información que el proponente registrara en el RUP.• La información que en torno a la capacidad jurídica debía suministrar el proponente en el formulario único de proponentes comprendía, entre otros aspectos, en caso de sociedades nacionales, su razón social o nombre y su duración.• La entidad podía requerir los soportes de la información relacionada con la capacidad residual, habida cuenta de que su verificación era de su exclusiva competencia; mientras que no podría requerir aquella relativa a la capacidad jurídica, toda vez que, en este último caso, su constatación correspondía ejercerse de conformidad con la información reportada en el RUP antes del cierre del procedimiento de selección.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 4481 DE 2008 / DECRETO

REGLAMENTARIO 836 DE 2009 / DECRETO REGLAMENTARIO 1464 DE 2010 / DECRETO 734 DE 2012 / DECRETO REGLAMENTARIO 019 DE 2012 – ARTÍCULO 221 / LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 6 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 22

REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / CONVOCATORIA A

CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS / PROPUESTA DEL PROPONENTE /

PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL

PROPONENTE / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / CONTENIDO DEL

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / LÍMITES DEL REGISTRO ÚNICO DE

PROPONENTES / REQUISITOS PARA EL REGISTRO ÚNICO DE

PROPONENTES / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE

PROPONENTES / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCEDIMIENTO DE LA

SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PRESENTACIÓN DE

PROPUESTAS / ADMINISTRACIÓN DEL REGISTRO ÚNICO EMPRESARIAL Y

SOCIAL / PLENA PRUEBA / CAPACIDAD FINANCIERA DEL PROPONENTE /

CAPACIDAD DE ORGANIZACIÓN / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / PUNTAJE ASIGNADO / OFERENTE / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA ALTERNATIVA / CONSORCIO / PLIEGO DE CONDICIONES / / VERACIDAD DE

LA INFORMACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / RECHAZO DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / ETAPA PRECONTRACTUAL /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EVALUACIÓN DE LA OFERTA /

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CORRECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE Con la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007, los requisitos habilitantes cobraron un rol fundamental en el esquema de la convocatoria, en tanto se identificaron con las aptitudes mínimas que necesariamente deben cumplir los proponentes a la hora de presentar sus propuestas, no después, y que se miden en términos de experiencia y de capacidad, ya sea jurídica, financiera u organizacional. Esos requisitos deben constar en el Registro Único de Proponentes, de tal suerte que a través del referido documento se acredita su cabal cumplimiento, sin que resulte jurídicamente procedente hacer valer información relativa a la capacidad y experiencia del proponente que se hubiere adquirido con posterioridad al vencimiento del período dispuesto para la formulación de las ofertas. En esa medida, la ausencia de tales requisitos habilitantes para la época del cierre de la licitación era insubsanable, siendo solo subsanable la prueba de haberlos cumplido al momento de presentar la propuesta y antes del cierre del procedimiento de selección. (…) La necesidad imperativa de que la información conste en el RUP al momento del presentación de la propuesta obedece al hecho de que, en cuanto los actos de inscripción, actualización y renovación del RUP tienen como elemento transversal que a través de su ejercicio el proponente registra información nueva relacionada con sus requisitos habilitantes, ello se traduce en que respecto de esos tres actos deba: i) surtirse la respectiva publicidad en el Registro Único Empresarial y Social (RUES), ii)

someterse al mismo término de ejecutoria, para que dentro de ese período los interesados puedan impugnarlos en caso de existir discrepancias y iii) una vez vencido ese término sin que se hubiere interpuesto el recurso de reposición o, habiéndose interpuesto, se hubiera resuelto, adquieran firmeza. En la medida en que, por cuenta de esas tres actuaciones - inscripción, actualización o renovación del RUP se alimenta el certificado que por ministerio de la ley constituye plena prueba para acreditar el cumplimiento de los requisitos que habilitan al proponente para participar en el procedimiento de selección, no se considera viable jurídicamente que este resulte favorecido con la adjudicación, sin que para ese momento los actos asociados al registro de la información que soportan el cumplimiento de sus requisitos habilitantes hubieren adquirido firmeza, dado que solo a partir del instante en que cobren ejecutoria, y no antes, la información que allí se hace constar mediante el respectivo acto de registro adquiere la presunción de legalidad. De la misma forma, la información que allí deba constar al presentar la propuesta antes del cierre de la licitación no podrá enmendarse con registros posteriores o con otros documentos que pretendan suplir el acto de actualización de la información registrada en el RUP, porque no tendrán vocación de acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes al presentarse la propuesta que los obliga. De otro lado, al tenor del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de los documentos relacionados con la prueba de haber cumplido los requisitos de capacidad jurídica, financiera u organizacional, podrán subsanarse

algunas otras circunstancias distintas a aquellas, siempre que no constituyan aspectos que afecten la asignación de puntaje, tal cual acontece respecto del requisito adicional de la capacidad residual de contratación del oferente. Debe reiterarse que por ser un requisito que no otorga puntaje y no estar sujeto a su previa inscripción el RUP, en los términos de la Ley 1150 de 2007, las inexactitudes o la insuficiencia de la información necesaria para su cálculo podrían subsanarse hasta antes de la adjudicación.(…) Se recuerda que en el caso está acreditado que el departamento (…) luego de considerar en el informe preliminar de evaluación que la propuesta del consorcio (…) cumplía con los requisitos habilitantes y con la capacidad residual requerida en el pliego de condiciones y estaba llamada a ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad, como resultado de las observaciones presentadas a ese informe por otros proponentes, la entidad precontratante estimó que el referido oferente no era hábil por no haber cumplido la capacidad residual de contratación exigida en el pliego, ya que se había evidenciado que la información reportada en el formulario (…) adolecía de inconsistencias que no atendían a la realidad y, por tanto, se ubicaba en la causal de rechazo prevista en el numeral 21 del documento precontractual.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 5 PARAGRAFO 1

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 29855, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y sentencia del 1 de abril

de 2016, exp. 47145, C. P Jaime Orlando Santofimio Gamboa CONSORCIO / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / RECHAZO DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / PROPUESTA DEL PROPONENTE /

VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CAPACIDAD CONTRACTUAL RESIDUAL / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / PROPONENTE / OFERENTE / PUNTAJE ASIGNADO /

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS /

CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE

CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES

/ PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO DE

LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / FALTA DE PRUEBA /

AUSENCIA DE PRUEBA / TRADUCCIÓN DEL DOCUMENTO EN IDIOMA

EXTRANJERO / DOCUMENTO EN IDIOMA EXTRANJERO / DOCUMENTO EN

IDIOMA EXTRANJERO COMO MEDIO DE PRUEBA / CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / DEFICIENCIA PROBATORIA / INFORME DE

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / CAPACIDAD CONTRACTUAL

[En el caso concreto sobre la subsanabilidad de la capacidad residual de contratación del consorcio] [L]a Sala evidencia que, en efecto, le asiste la razón al recurrente cuando señala que la entidad no podía implementar una causal de rechazo de plano de las propuestas (…), sin previamente haber otorgado a las demandantes la posibilidad de subsanar las inconsistencias halladas en los datos

relacionados. Ello se debe al hecho de que, al no ser la capacidad residual de contratación un requisito puntuable, las inexactitudes que reportaba la información presentada por el oferente en el formulario (…) podían subsanarse hasta la adjudicación. Se suma a lo expuesto, que no era una información que debía constar el Registro Único de Proponentes y en tal virtud su subsanación podía satisfacerse a través de la presentación de documentos dirigidos a esclarecer esas inexactitudes y no a través de la constatación de los datos que reposaban en ese registro y que se hallaban inscritos antes de la presentación de la propuesta. Sin embargo, a pesar de que lo advertido, en principio, pudo constituir una vulneración del parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, lo cierto es que no está acreditado en el proceso que, aun en el evento de tener en consideración los datos exactos derivados de los contratos deficientemente reportados y aquel que no fue relacionado dentro del formulario (…) el consorcio (…) cumplía con la capacidad residual exigida en el pliego de condiciones. Sobre el particular se tiene que fueron tres los aspectos sobre los cuales recayó la censura atinente a la inconsistencia de la información relativa a la capacidad residual del consorcio (…) - La información correspondiente al contrato (…) celebrado con el (…) y el consorcio (…) conformado por las sociedades (…) y otro, el cual tenía un valor y plazo diferente al registrado en el SECOP.- Información relacionada con el contrato celebrado el (…) entre (…) y la sociedad (…) en la que se cometieron yerros en torno al plazo pendiente de ejecución y que la entidad

pudo verificar con el soporte de la información que allegó el proponente luego de requerirlo. (…) - La información alusiva al contrato adjudicado en (…) al consorcio (…) del que era integrante la sociedad (…) y cuya adjudicación no fue relacionada por el proponente en el formulario (…) a pesar de ser anterior a la fecha del cierre del procedimiento de selección, argumentando que, según las normas de ese país, esa adjudicación no surtía efectos hasta su publicación.(…) En relación con las dos primeras inconsistencias, eventualmente, resultaría viable colegir que con los datos hallados en el SECOP y con los documentos allegados por el proponente la entidad podía calcular nuevamente su capacidad residual mínima como constructor para verificar si cumplía con el tope de 5.294 smmlv. (…) Con todo, la misma posibilidad de verificación por la entidad no se predica en torno al contrato adjudicado en (…) La Sala estima necesario advertir (…) que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1397 del 29 de junio de 2012, por el cual se modificó el numeral 1 del artículo 6.1.1.2 del Decreto 734 de 2012, norma que rigió el procedimiento de selección que ocupa la atención de la Sala, la capacidad residual se calcularía teniendo en cuenta, entre otros datos, los saldos de los contratos de obra que a la fecha de presentación de la propuesta el proponente hubiere suscrito y se encontraren vigentes, así como el valor de aquellos que se le hubieren adjudicado, por lo que, a diferencia de lo señalado por el apelante, el referido contrato adjudicado en (…) debía ser relacionado en el

formulario (…) Sin perjuicio de lo dicho y aunque sería del caso articular lo anterior con el contenido de la norma de la legislación brasilera en la que el demandante fundó su silencio frente a la adjudicación de ese contrato en el formulario (…) la Sala observa que en el expediente no reposa prueba de su existencia, en los términos de los artículos 177 y 251 del Código General del Proceso, lo que impide adentrarse en el análisis respectivo de su alcance en contraste con lo dispuesto sobre el particular en las normas nacionales (…) [D]istinto a lo señalado por el recurrente, no hay evidencia en el expediente de que la entidad precontratante a instancia del procedimiento de selección, después de responder a las observaciones formuladas al informe preliminar, hubiera recalculado la capacidad residual con base en la inclusión del contrato adjudicado en (…) y hubiera concluido que, aún de tenerlo en cuenta, el proponente cumplía con la capacidad residual mínima exigida en el pliego. (…) Como se aprecia, (…) no se estaba discutiendo la inexactitud en la información reportada frente a los plazos o valores de los contratos registrados en el formulario (…) por el proponente consorcio (…) sino la aplicación de la fórmula. Po (sic) lo mismo, la respuesta que surgió a ese interrogante apuntó a que el consorcio sí cumplía con la capacidad residual calculada con los datos inicialmente suministrados atendiendo a la hermenéutica de la implementación de la fórmula concebida por la entidad, cuestión que no permite desprender, como lo sugiere la parte actora en la apelación, que el consorcio sí cumplió con la capacidad residual de contratación, a pesar de haber

incurrido en inconsistencias en los datos registrados y haber ocultado la información (…) A ello se suma que la entidad no pudo haber valorado esa información para su cálculo, ya que el contrato adjudicado en (…) aportado por el oferente en el traslado de las observaciones al informe de evaluación , así como los documentos relacionados con su suscripción estaban en idioma portugués, lo que se oponía a su apreciación con apoyo en las mismas cláusulas del pliego de condiciones que demandaban la presentación de documentos en castellano y previo cumplimiento del trámite de apostille, nada de lo cual fue acatado por el proponente (…) [A]un cuando la entidad territorial, al resolver la observación basada en que el demandante se abstuvo de reportar la información referida al contrato adjudicado en (…) se refirió al contenido de ese negocio jurídico para determinar que se trataba de la tipología de obra, cierto es que tal referencia o alusión la hizo con sustento en el extracto de la noticia que el proponente que elevó la observación allegó junto con su escrito , visible en la página web de la sociedad (…) pero no con apoyo en el contenido propiamente del texto contractual que, se reitera, se encuentra en Portugués. En adición, del extracto en cuestión no era posible obtener los datos necesarios para realizar nuevamente el cálculo de la capacidad residual, pues de su texto se ignoraba el porcentaje de participación que tendría la sociedad (…) en su ejecución. (…) [L]a Sala carece de elementos para proceder a su cálculo con base en la información extraída del contrato celebrado en (…) el cual en este proceso judicial fue aportado sin el lleno de los

requisitos legales previstos en el artículo 251 del Código General del Proceso indispensables para su valoración y sin que resulte conducente acudir de manera alternativa a declaraciones testimoniales para suplir esa falencia probatoria. Así pues (…) a pesar de que la entidad precontratante incurrió en falencias al no haber concedido expresamente la oportunidad al oferente para subsanar las inexactitudes concernientes a la información suministrada en el formulario (…) requeridas para el cálculo de la capacidad residual, tampoco el oferente, al descorrer el traslado de las observaciones al informe preliminar, allegó los documentos idóneos en los términos del pliego de condiciones y de la legislación aplicable para acreditar que a pesar de las anomalías halladas en ese formulario, cumplía con la capacidad residual mínima exigida, circunstancia que se opone a que en esta instancia resulte viable definir si, en efecto, el proponente consorcio (…) cumplió o no con ese requisito de participación.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1397 DE 2012 / DECRETO 734 DE 212 – ARTÍCULO 6.1.1.2 NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 251

CONSORCIO / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / PROPUESTA DEL

PROPONENTE / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL / CARGA DE LA

PRUEBA / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA

PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES /

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / INFORME DE EVALUACIÓN DE

PROPUESTAS / LICITACIÓN PÚBLICA / PROPONENTE / PROCEDIMIENTO

DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PRESENTACIÓN DE

PROPUESTAS / OFERENTE / PLAZO / REQUISITOS HABILITANTES DEL

PROPONENTE / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / DOCUMENTO /

PLIEGO DE CONDICIONES / ETAPA PRECONTRACTUAL / CAPACIDAD DE

LA SOCIEDAD / CAPACIDAD DEL PROPONENTE / EXISTENCIA DE LA

SOCIEDAD COMERCIAL / PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD

COMERCIAL / CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD

[En el caso concreto sobre la subsanabilidad de la capacidad jurídica de la sociedad] Otro de los requisitos que, según la entidad precontrante, incumplió el proponente consorcio (…) y le mereció el rechazo de su propuesta consistió en la ausencia de capacidad jurídica, concretada en el hecho de que el certificado de existencia y representación de uno de sus integrantes (…) aportado a la fecha de entrega de las propuestas, revelaba que su duración era hasta el (…) inferior a la del plazo del contrato y un año más, el cual se había fijado en 24 meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, situación que contravenía lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993. (…) La Sala advierte que, tal como lo afirma la demandante, no hay evidencia de que esta observación hubiera sido directamente comunicada al consorcio a través de correo electrónico, como sí lo

fueron las demás. Sin embargo, está claro que el demandante sí tuvo conocimiento de la existencia de esa observación. (…) [L]e asiste razón al apelante al sostener que en el certificado de existencia y representación aportado antes de la adjudicación del contrato derivado de la Licitación (…) se advirtió y demostró que la vigencia de la sociedad (…) se amplió hasta el (…) y que la novedad se inscribió en el registro mercantil el (…) antes del cierre del procedimiento de selección que se produjo el (…) de esos mismos mes y año. (…) La entidad no tuvo en consideración esa circunstancia y en el informe final de evaluación ajustado con las observaciones presentadas en la audiencia de adjudicación insistió en que la propuesta del consocio (…) no era hábil por carecer de capacidad jurídica. (…) [E]s de relevancia precisar que, distinto a lo considerado por la entidad al establecer que la sociedad (…) [C]arecía de capacidad jurídica] el hecho de que su vigencia al momento de presentar la propuesta hubiera sido inferior al plazo señalado en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 no conduce automáticamente a afirmar que por esa circunstancia la sociedad careciera de capacidad jurídica para contratar. (…) [L]o cierto es que para el momento en que presentó la propuesta la sociedad (…) integrante del consorcio oferente, sí contaba con ese atributo, el cual habría de conservarse hasta el momento en que se presenten algunas de las formas de terminación de la sociedad previstas en la ley, bien sea esta por voluntad de sus socios, por la no

prórroga del término de duración establecido en sus estatutos, por su disolución y liquidación o por cualquiera de las variables de transformación, escisión o fusión que lleven a su extinción. Ocurre, sin embargo, que el imperativo legal, previsto en el artículo 6 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, sí acarrea una limitante al ejercicio de este atributo para contratar que emerge de cara al tiempo que frente a la duración de la sociedad exige la ley en contraste con el plazo del contrato a adjudicar y que puede derivar en que la propuesta presentada por un proponente que no cumpla con ese precepto sea calificada válidamente como no habilitada desde el punto de vista jurídico. (…) [L]a capacidad jurídica, como su ejercicio libre de limitaciones, constituye un requisito habilitante que, de no cumplirse al momento de presentar la propuesta, no podrá obtenerse con posterioridad al cierre y por ende subsanarse. Lo que será susceptible de subsanación en esos eventos será la prueba de haberlo cumplido antes de esa fecha, como, en principio, sugeriría la hipótesis que plantea el apelante, con arreglo a la cual la vigencia de la sociedad (…) se extendió antes de precluir el plazo para presentar la propuesta. (…) [E]s de la mayor importancia recordar que el procedimiento de selección que ocupa la atención de la Sala se adelantó en vigencia de la Ley 1150 de 2007, el Decreto ley 019 de 2012 y su Decreto reglamentario 734 de 2012, normas que, en conjunto, y a diferencia de lo que acontecía con la capacidad residual, sí imponían que los datos relacionados con

los requisitos habilitantes, entre ellos, la capacidad jurídica debían estar inscritos en el RUP, instrumento público que se utilizaría como herramienta de verificación sobre su cumplimiento, sin que resultara viable su acreditación a través de otro documento. Se re