CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2014-01005-01(58611)-2017

LEGISLACIÓN APLICABLE EN DEMANDAS PRESENTADAS CON

POSTERIORIDAD AL 2 DE JULIO DE 2012 - Integración normativa [E]stima el Despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 10 de junio de 2014, por lo que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecida en los artículos 180 numeral 6, 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que el auto recurrido tiene carácter apelable, según lo dispuesto de manera especial en el mencionado artículo 180 ibídem, toda vez que se trata de una providencia que resolvió sobre una excepción en audiencia inicial; así mismo, se evidencia que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado, de tal manera que en virtud de lo dispuesto por el artículo 125 ibídem se desatará el recurso formulado .

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180.6 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 244

ACCIÓN - Noción. Definición. Concepto / PRETENSIÓN - Noción. Definición.

Concepto / DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO DE ACCIÓN Y LA

PRETENSIÓN

[L]a acción como un derecho público abstracto, individual y autónomo, pues es un desarrollo específico del derecho de acudir a la jurisdicción y de obtener una decisión, favorable o desfavorable, como culminación del proceso cuya realización, eminentemente pública, tiene como finalidad asegurar la vigencia de la legalidad.(…) , es común que la “acción” se tenga como una vía procesal, pues se le asimila, antitécnicamente, al procedimiento que debe surtir una litis en la jurisdicción contencioso administrativa, de ahí que el legislador, en la Ley 1437 de 2011, con el fin de evitar fallos inhibitorios, viera la necesidad de diferenciar el derecho de acción de su ejercicio a través de las pretensiones o medios de control. (…) la acción como manifestación de un derecho constitucional (artículo 229 de la Constitución Política) constituye la forma específica de presentar peticiones para que sean resueltas por el Estado, a través de la rama jurisdiccional, mediante un proceso que, usualmente, culmina con una sentencia. La pretensión, por su parte, es el aspecto volitivo del ejercicio del derecho de acción, entendida como la facultad que tiene una persona para acudir ante la administración de justicia para solicitar que se hagan determinadas declaraciones o condenas en su favor. (…) debe concluirse que la acción –o derecho de accionarno es equivalente al medio de control y/o pretensión y, con base a ello, no es posible hablar de pluralidad de acciones en vigencia de la Ley 1437 de

2011. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, auto de unificación de 25 de mayo de 2016, exp. 40077

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE

2011 EXCEPCIONES - Noción. Definición. Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS /

EXCEPCIONES PERENTORIAS /CLASES DE EXCEPCIONES PERENTORIAS /

EXCEPCIONES DEFINITIVAS / EXCEPCIONES TEMPORALES /

EXCEPCIONES MIXTAS / PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO PARA RESOLVER LAS EXCEPCIONES INVOCADAS

[L]as excepciones son medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados, ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente a las pretensiones, o bien a desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante, en forma definitiva o temporal, caso en el cual constituyen un verdadero ataque a la cuestión de fondo. Las excepciones que tienen el carácter de previas buscan el saneamiento del tránsito procesal, para efectos de llevar a buen término el proceso; (…) las perentorias se presentan cuando el demandado esgrime hechos distintos de los propuestos por la parte actora y que se dirigen a desconocer o atacar la existencia del derecho reclamado. (…) estas pueden ser definitivas o temporales, ello en consideración a que pueden estar constituidas por situaciones fácticas que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativas de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o

porque, habiendo existido, se extinguió, o ii) son demostrativas de que la reclamación del derecho resulta inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se haya cumplido. (…) las denominadas excepciones mixtas consisten en hechos encaminados directamente a desvirtuar las pretensiones; no obstante, su distinción tiene relación en que son decididas de forma previa. (…) el legislador estableció en el actual procedimiento contencioso administrativo la resolución de las excepciones en dos etapas distintas. Las de carácter previo y mixto deben ser resueltas en el trámite de la audiencia inicial, mientras que las perentorias deben serlo, como es natural, al momento de proferir una decisión de fondo en la litis.(…) las excepciones de fondo deben ser resueltas en el respectivo fallo de instancia, habida cuenta de que no es proporcionado ni racional que dentro de la audiencia inicial sean solventadas, dado que, sin duda alguna, el legislador limitó esta diligencia procesal para la resolución únicamente de las excepciones de carácter previo y/o mixto. (…) el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 estableció que el juez o magistrado ponente, en la audiencia inicial, podría resolver sobre las excepciones “previas” y las mixtas referidas únicamente a las de cosa juzgada, caducidad, transacción conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva y, en esa medida, dado que en lo relacionado con la determinación de las excepciones previas no existe una regulación en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se debe dar aplicación al artículo 100 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 100

NO PROCEDE LA INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN La excepción de indebida escogencia de la “acción” que fue declarada como probada por el a quo en el caso sub lite, a todas luces, no se encuentra dentro de las taxativamente previstas por el legislador en las normas antes reseñadas, situación que resulta suficiente para revocar el auto impugnado y ordenar que se dé continuación a la audiencia inicial (…) la actual normativa no da lugar a la declaratoria de una indebida escogencia de la “acción y/o medio de control”, pues no hay una “acción” en la que deba adecuarse la pretensión según la causa petendi, dado que es posible acumular pretensiones que tengan origen en diversos supuestos de responsabilidad.(…) la concepción procesal acogida en la Ley 1437 de 2011 no solamente precisó los conceptos de acción y de pretensión, sino que descartó la configuración de la “indebida escogencia de la acción” como una de las circunstancias que daban lugar a la inepta demanda y, por ende, a un fallo inhibitorio. (…) se acoge el criterio expuesto por la Subsección B, en el sentido de que en aras de la economía procesal se resuelva en la audiencia inicial respecto de la totalidad de las excepciones propuestas, de manera que los eventuales recursos de apelación se tramiten de manera concentrada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01005-01(58611)

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA

EPS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y

OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: AUDIENCIA INICIAL – la taxatividad de las excepciones contenidas en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 / INTEGRACIÓN NORMATIVA - artículo 100 del Código General del Proceso / DERECHO DE ACCIÓN - incidencia en la pretensión y el medio de control / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - no debe decretarse como probada en la audiencia inicial.

Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en la audiencia inicial del 30 de noviembre de 2016, celebrada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en contra de la decisión que declaró probada la excepción de “indebida escogencia de la acción” y dio por terminado el proceso.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda y su trámite En escrito presentado el 10 de junio de 2014, la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia EPS, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, instauró demanda de reparación directa en contra de la Nación –

Ministerio de Salud y Protección Socialy el departamento de Antioquia, con el fin de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios “antijurídicos” que, afirmó, le fueron irrogados como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico de los contratos de administración del régimen subsidiado del sistema de salud, los que fueron celebrados con, al menos, 58 municipios del departamento de Antioquia durante el período comprendido entre los años 2008 y 20121. Como fundamento fáctico de las pretensiones narró, en síntesis, que la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia EPS (en adelante CCF COMFENALCO ANTIOQUIA) comenzó, previa autorización del Estado, a prestar servicios de salud como Empresa Promotora de Salud (EPS), por lo que ejecutó programas para la atención del régimen contributivo y subsidiado de ese sector. Agregó que las EPS, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, eran delegatarias del FOSYGA y estaban completamente reguladas, vigiladas y controladas por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia de Salud. Se esgrimió en el libelo que, a modo de compensación por los servicios que brindaban a sus afiliados en los programas del régimen subsidiado, las EPS recibían las denominadas “Unidades de Pago por Capitación” (UPC)2, al punto de que tenían la obligación de restituir la diferencia de lo que excediera entre el costo de atención en salud frente a la UPC recibida. Adujo el libelo que, a partir del año 2004, el Gobierno Nacional dispuso que las

EPS tendrían derecho a destinar hasta el 8% de los ingresos operacionales 1 Folios 1 – 49 del cuaderno principal nro. 1. 2 “La Unidad de pago por capitación (UPC) es el valor que reconoce el sistema a cada EPS por la organización y garantía de la prestación de los servicios de salud contenidos en el plan obligatorio de salud, sin distinción o segmentación alguna por niveles de complejidad, tecnologías especificas o Entidades Promotoras de Salud (EPS), tipos de prestadores de servicios, ni por las diferentes modalidades de pago y contratación de servicios que podrían existir”. Ministerio de Salud (25 de octubre de 2017). Gobierno incrementa Unidad de Pago por Capitación (UPC) y tarifas a prestadores. Recuperado de https://www.minsalud.gov.co/Paginas/-Unidad-de-Pago-porCapitacion-aumenta.aspx. (ingresos por las UPC recibidas) para gastos de administración, recursos de los que, según aseguró la parte actora, dependían las prestadoras del servicio de salud para funcionar. Se dijo en la demanda que entre el 2008 y el 2012, la CCF COMFENALCO ANTIOQUIA, habilitada por la Resolución 01013 de 2008, celebró contratos para la prestación del servicio de salud; no obstante, aquellos se vieron afectados cuando, por causas no imputables a la actora, se evidenció un desequilibrio económico sobreviniente, motivado por la falta de correspondencia entre los valores recibidos por la Unidad de Pago por Capitación para el Régimen Subsidiado (UPC-S) frente a los excesivos costos del servicio médico.

2. Trámite en primera instancia

La demanda, así presentada, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de 23 de enero de 20153 y notificada en legal forma a las entidades demandadas, a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público4. Mediante escrito presentado el 30 de junio de 20155, la parte actora, en los términos del artículo 173 de la Ley 1437 de 2011, procedió a reformar la demanda, para lo que, en síntesis, incluyó, solicitó y modificó algunas pretensiones y pruebas contenidas en el libelo inicial. La reforma fue admitida a través de proveído del 5 de octubre de 20156, el que fue notificado en debida forma. En el escrito de la reforma de la demanda, se solicitaron como declaraciones y condenas las siguientes (se transcribe textualmente, incluso los eventuales errores): “1°.) Que se declare que por hechos NO IMPUTABLES a mi representada la CCF COMFENALCO ANTIOQUIA, como sí al Sistema Nacional de Salud Colombiano, que es administrado, dirigido y financiado completamente por el Estado Colombiano, se generaron par mi representada PÉRDIDAS ECONÓMICAS (DETRIMENTO PATRIMONIAL) en razón a la ruptura del equilibrio económico en todos y cada uno de los contratos para la administración de régimen subsidiado en salud durante las vigencias 2008 – 2012. “2°) En subsidio de la primera petición se declare, que por hechos NO IMPUTABLES a mi representada, se generaron para mi representada PÉRDIDAS ECONÓMICAS (DETRIMENTO PATRIMONIAL) en razón a la

ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas en los 3 Folio 472 del cuaderno principal de primera instancia. 4 Notificaciones electrónicas obrantes a folios 473 - 481 del cuaderno principal de primera instancia. 5 Folios 559 - 615 del cuaderno principal de primera instancia. 6 Folios 938 – 940 del cuaderno principal de primera instancia nro. 2. contratos para la administración de régimen subsidiado ya descritos durante las vigencias 2008 – 2012. “3°) En subsidio de la anterior, se declare que por razones de política pública atribuibles a las demandadas, la NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD

Y SEGURIDAD SOCIAL [FOSYGA] y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

[SECRETARÍA DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA] se incumplieron normas y principios de la contratación administrativa (ley 80/1993 y demás leyes y Dtos. Reglamentarios); en especial, las obligaciones convencionales y legales que a ellos correspondía propiciar, toda vez que no solo es abstuvieron de evitar la ruptura del equilibrio financiero contractual debido para con la CFF COMFENALCO ANTIOQUIA, sino que, además, propiciaron VOLUNTARIA O INVOLUNTARIAMENTE (por acción u omisión) ese detrimento económico, a modo de daño antijurídico, que a su vez condujo el empobrecimiento patrimonial de mi poderdante a lo largo de su ejecución en el período comprendido entre los años 2008 – 2012. “4°) En subsidio de la anterior petición, se declare que la NACIÓN,

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL [FOSYGA] habiendo

tenido la posibilidad y oportunidad de corregir las marcadas desigualdades e inequidades del modelo económico adoptado para la seguridad social en salud, no lo hizo cuando era preciso y ordenado por la propia Corte Constitucional sino muy tardíamente y de manera parcial por demás, cuando para entonces ya la CCF COMFENALCO ANTIOQUIA había sido forzosamente apartada de este programa desde 2012. “5°) En subsidio de lo anterior, se declare que por razones imputables a la NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL [FOSYGA] y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA [SECRETARÍA DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA] se afectó gravemente a la CCF COMFENALCO ANTIOQUIA generándole daños y perjuicios. “6°) En subsidio de lo anterior, se declare la ocurrencia del enriquecimiento sin causa a favor de la NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL [FOSYGA] y en perjuicio de la CCF COMFENALCO ANTIOQUIA. “7°) Comunes a las anteriores, se declare que las tarifas de la UPC-S establecidas por la NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL (CNSSS-CRES-SNR) no eran equitativas y desequilibraron los contratos de administración del régimen subsidiado durante los años 2008 – 2012 en los cuales era obligatorio aplicar dichas tarifas establecidas de manera unilateral. “8°) También comunes a las anteriores se declare que efectivamente para los años 2012 – 2014, LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL procede a corregir las UPCS y por tanto ACEPTA

en forma clara que las tarifas aplicadas en años anteriores eran inequitativas y afectaban en su integridad el sistema de salud. “9°) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, la NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA [SECRETARÍA DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA] representadas por quienes se indican al inicio del escrito, en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA sean condenadas a RECONOCER Y A PAGAR, a la CFF COMFENALCO ANTIOQUIA los perjuicios por daño antijurídico que mi poderdante no estaba obligado a soportar calculados pericialmente, debidamente indexados, en la suma de CIENTO DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($116.842.578.719), que es equivalente a sus pérdidas –según estudio anexo-, o en su defecto, en la cuantía que sea definida en el proceso. (…)”. 2.1. Contestación de la demanda El Ministerio de Salud y Protección Social dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones, por estimar, básicamente, que no existía soporte fáctico ni jurídico para endilgarle responsabilidad alguna, dado que actuó de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente para la época de los hechos, ello aunado a que, según su criterio, no se podía pretender que dicha entidad asumiera obligaciones en cuanto hace al detrimento patrimonial alegado, pues

este le correspondía exclusivamente a la parte actora como administradora del servicio de salud prestado7. Como excepciones propuso, entre otras8, la que denominó como inepta demanda por “indebida escogencia de la acción”, al considerar que las pretensiones de la demanda se referían a un “incumplimiento” contractual, lo que determinaría que el “medio de control” procedente fuera el de controversias contractuales. Por su parte, el departamento de Antioquia se opuso igualmente a las pretensiones de la demanda, pues, a su juicio, los hechos por los que supuestamente se causó el desequilibrio contractual eran absolutamente ajenos a sus funciones, habida cuenta de que no tenía competencia para determinar el valor de la UPC9. Por todo lo anterior, propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, fuerza mayor, caso fortuito, incumplimiento de la carga de no asumir pérdidas, inexistencia de nexo causal y caducidad. 2.2. Traslado de las excepciones La parte actora, frente a la excepción de “indebida escogencia de la acción para demandar”, tema que atañe al sub lite, manifestó (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores): “Dijimos al formular la demanda que no es el contrato el objeto del litigio. Es la quiebra del programa de salud del régimen subsidiado para la EPS de la CCF COMFENALCO ANTIOQUIA. Con cada municipio se tuvieron las mejores relaciones mientras fuimos operadores y cumplimos con nuestras 7 Folios 488 – 515 del cuaderno principal de primera instancia. 8 También propuso las siguientes excepciones: caducidad, inexistencia del daño, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa para pedir por no existir rompimiento de la

igualdad frente a las cargas públicas. 9 Folios 527 – 553 del cuaderno principal de primera instancia. obligaciones. El problema es estructural, del propio sistema de salud, no del contrato mismo. “A cada municipio se le entregaba por parte de la NACIÓN, MINISTERIOFOSYGA unas UPCS (o a veces directamente giradas por FOSYGA a COMFENALCO y anunciadas al ente territorial) con lo cual pagaba la prestación en salud del respectivo municipio de acuerdo a su población por el primer nivel de complejidad. La operación culminaba cuando el municipio cancelaba por cada ciudadano objeto de cobertura el valor de la UPC individual. Si la prestación en salud era superior al valor recibido por COMFENALCO, tal situación era ‘inoperante’ al municipio y esa, justamente, es la cuestión. Es decir, las numerosísimas pérdidas incurridas que condujeron al cierre de ambos programas en salud, en perjuicio de la entidad por el suscrito representaba”10.

3. Providencia apelada En la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de noviembre de 201611, se resolvió únicamente sobre la excepción de inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control”, para declararla como probada y, como consecuencia, dar por terminado el proceso.

Para tal efecto, estimó el a quo que del examen de los hechos de la demanda resultaba claro que se pretendía la declaratoria del desequilibrio económico de los contratos suscritos para la prestación del servicio de salud en el departamento de Antioquia, por lo que, en armonía con ello, el “medio de control procedente” era el de controversias contractuales y no el de reparación directa,

como lo consideró erróneamente la parte actora. Como fundamento de su decisión expuso los siguientes argumentos (se transcribe tal y como consta en el audio de la mencionada audiencia): “En este punto, es necesario hacer énfasis en las características que reviste cada uno de los medios de control, encontrando frente a la acción contractual, conforme lo dispone el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que la misma se interpone con el fin de pedir su existencia o su nulidad, ordenando su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales (…). “Dichos presupuestos se acomodan al caso concreto, ya que la parte actora afirma dentro del escrito de la demanda que suscribió diferentes contratos con 58 municipios del Departamento de Antioquia para la vigencia de los años 2008 a 2012, los cuales tenían por objeto la prestación del servicio de salud subsidiado frente a los cuales de manera específica tanto en el hecho 27 de la demanda y en las prestaciones de la misma, Comfenalco solicita la condena a las entidades demandadas con base en la ruptura del equilibrio contractual económico que se presentó en todos y cada uno de los contratos para la administración del régimen subsidiado, reclamación que sin lugar a dudas es propia del medio de control contractual (…). 10 Folios 985 -994 del cuaderno principal de primera instancia nro. 2. 11 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Teniendo en cuenta la prosperidad de esta excepción, no se entrará a

resolver las demás excepciones propuestas consistentes en la caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva…”12 (se destaca).

4. El recurso de apelación La anterior decisión se notificó en estrados13, oportunidad en la cual la parte actora interpuso recurso de apelación, en cuanto se declaró probada la excepción de inepta demanda por “indebida escogencia del medio de control”, pues consideró que, en el presente asunto (se transcribe de forma textual, incluso con posibles errores): “… desde la demanda hemos sido claros en precisar que con los municipios siempre se tuvieron las mejores relaciones, es decir, nunca hubo un conflicto, nunca consideramos que por parte del municipio hubo un incumplimiento a partir del cual se hubiera generado este desequilibrio económico. Fue una situación que surge porque hay una regulación por parte del ente central, es decir, la Nación – Ministerio de Salud que establece unas unidades de pago por capitación que es justamente la fuente primaria de los recursos de todo este sistema… “Haciendo las cosas bien, obrando conforme se exigía, honrando cada uno de estos compromisos, paulatinamente, mes a mes, año a año, se estaban generando unos perjuicios, hasta que ya llega el momento en que hay un detente dentro de la administración de la entidad y se dice pues bueno siempre hemos creído en unas promesas estatales que en los periodos siguientes las UPC se van a nivelar y que a partir de ese momento cuando se genere un mayor ingreso va existir una compensación entre las pérdidas que ya para entonces estarían enjugadas, con los beneficios o con los incrementos… que a futuro se pudieran presentar, pero sucede que en esta

caso jamás se llegó a ese aumento, sino que se produjo a partir del retiro de la EPS COMFENALCO, es decir, … por allá el 31 de marzo deja y es intervenida el 2 de abril, a través de la resolución 808 … por parte de la Superintendencia Nacional de Salud… a partir de ese momento no pudo volver a ejercer su función, dado que la habilitación como tal había sido suspendida… “…la acción que cabe, es la de reparación directa, porque hay un daño antijurídico, originado en la acción u omisión de las autoridades públicas que tenían por virtud establecer… un sistema que fuera sostenible, equilibrado, que se mantuviera en el tiempo…”14. En el traslado del recurso interpuesto por la parte demandante, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el departamento de Antioquia se limitaron a manifestar que se encontraban conformes con la decisión tomada por el a quo y solicitaron al superior que la confirmara en todos sus puntos15.

5. El trámite del recurso 12 Minutos 15:35 – 24:50 del CD de la audiencia inicial. 13 Minutos 26:01 – 26:09 del CD de la audiencia inicial. 14 Minutos 26:20 – 33:35 del CD de la audiencia inicial. 15 Minutos 33:47 – 34:25 del CD de la audiencia inicial.

El Tribunal de primera instancia concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con fundamento en el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Legislación aplicable al presente asunto En este punto, estima el Despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 10 de junio de 2014, por lo que al presente asunto le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso17, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

2. La procedencia del recurso de apelación y la competencia para conocerlo En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecida en los artículos 180 numeral 6, 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que el auto recurrido tiene carácter apelable, según lo dispuesto de manera especial en el mencionado artículo 180 ibídem, toda vez que se trata de una providencia que resolvió sobre una excepción en audiencia inicial; así mismo, se evidencia que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado, de tal manera que en virtud de lo dispuesto por el artículo 125 ibídem se desatará el recurso formulado18.

3. Caso concreto: la censura del recurrente En este punto, conviene recordar que el caso bajo estudio se contrae a decidir acerca de la prosperidad o no de la excepción de “indebida escogencia de la acción” que decretó probada el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia, por considerar que el “medio de control” procedente para solicitar la 16 Audiencia Inicial, auto de 30 de noviembre de 2016, minutos 34:51 - 35:13.

17 Ley 1564 de 2012, según el criterio hermenéutico fijado en auto de Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación del 25 de junio de 2014. M.P. Enrique Gil Botero, expediente 49.299, en el cual, en virtud del principio del efecto útil de las normas, se llegó a la siguiente conclusión: “En consecuencia, el Despacho fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales es a partir del 1° de enero de 2014”, dado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 cuenta con la implementación del sistema mixto –principalmente oral-, resultaría carente de armonía dejar de aplicar el Código General del Proceso desde su entrada en vigencia, esto es, el 1 de enero de 2014, pues ya existen las condiciones físicas y logísticas para ello. 18 Ibídem. declaratoria del desequilibrio económico de un contrato era el de controversias contractuales. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación para lo que discutió en concreto que la “acción” de reparación directa era la correcta, por cuanto existía un “daño antijurídico” originado en la acción u omisión de las autoridades públicas que tenían que establecer un régimen sostenible del sistema de salud, especialmente en lo relacionado con la UPC (Unidad de Pago por Capitación). En punto a desatar el recurso interpuesto, el Despacho estima necesario, de un

lado, determinar la naturaleza y alcance de la denominada “acción” -o derecho de acciónpara aclarar qué tipo de relación guarda con las pretensiones y el medio de control y, de otro, establecer si el decreto de la excepción de “indebida escogencia de la acción” es procedente a la luz de la Ley 1437 de 2011. 3.1. La pretensión o medio de control se formula en ejercicio del derecho de acción La doctrina procesal ha rectificado19, desde hace varios lustros, la concepción clásica, tomada del derecho romano, que hacía de la actio un elemento ad