CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2014-01007-01(57349)-2016

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE AUTO EXCEPCIONES PREVIAS - Revoca / FALTA DE JURISDICCIÓN / CLÁUSULA COMPROMISORIA - Renuncia tácita /

APLICACIÓN DE NORMA PROCESAL VIGENTE AL MOMENTO DE

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA - Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional / EXCEPCIÓN DE COMPROMISO O CLÁUSULA COMPROMISORIA - Consecuencias de no interposición [E]n la motivación del auto que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, el Tribunal hace referencia a la providencia de unificación de 18 de abril de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, proveído en virtud del cual se modificó el criterio hasta el momento imperante respecto de los efectos de la cláusula compromisoria en contratos celebrados con entidades públicas (…) Entonces, dada la fecha de interposición de la demanda, que es el momento en el cual uno de los contratantes decidió promover el proceso ante esta jurisdicción, se entiende, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 21 ibídem, que en el caso materia de análisis no era aplicable la tesis de la no renuncia tácita esgrimida por el Tribunal de instancia, de la cláusula compromisoria pactada en el contrato interadministrativo No. 109; porque en el evento de existir aquella y se hubiese demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que el demandado hubiese alegado la excepción previa de compromiso o cláusula

compromisoria prevista de manera autónoma en el numeral 2 del artículo 100 del CGP – no la de falta de jurisdicción como erróneamente se plantea y es decidida por el a quo – el efecto consecuencial de su no interposición, era la ocurrencia de la renuncia tácita del pacto arbitral por expreso mandato del Parágrafo del artículo 21 de la ley 1563 de 2012, el cual establece perentoriamente que, “La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”. Por todo lo anterior el Despacho, revocará el auto recurrido y en su lugar se declarará la inexistencia de la aludida “cláusula compromisoria”, y en consecuencia el juez competente para conocer de este proceso es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, radicada en este caso en el Tribunal que inicialmente admitió la demanda y no el tribunal arbitral como allí se decidió. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema cita sentencia de 18 de abril de 2013, exp. 17859.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 21

CLÁUSULA COMPROMISORIA – Elementos esenciales / OBJETO DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Aun cuándo para que exista cláusula compromisoria basta indicar que se decidirá por árbitros la futura controversia, se aconseja, precisar la modalidad y clase de arbitramento y de ser institucional, el centro que lo adelantará, la forma como se designarán los árbitros, incluso es posible señalar su nombre desde ese momento y

el plazo para decidir, entre otras precisiones, que de ser observadas eliminan problemas a la hora del conflicto. La Sección Tercera del Consejo de Estado, refiriéndose al tema materia de estudio, ha dicho que, “En cuanto a los elementos esenciales que tocan con el fondo o el contenido del pacto arbitral – en especial en la modalidad de cláusula compromisoria - la Sala mediante el análisis de la regulación legal del arbitramento precisa que ellos se encuentran integrados por: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento (…) Ahora bien, la cláusula compromisoria debe contener de manera clara e inequívoca el objeto que identifica legalmente al arbitraje y que consiste en la decisión de someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato” (…) De tal manera que la pretendida clausula compromisoria debe tenerse como inexistente para el mundo jurídico, porque la cláusula en estudio carece de uno de los elementos esenciales para ser considerado como un verdadero pacto arbitral, cual es el objeto que, según lo dispuesto por el legislador al definir la cláusula compromisoria, consiste en el acuerdo de voluntades inequívocamente encaminado a “someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01007-01(57349)

Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandante – Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio -, contra la decisión adoptada el 03 de abril de 2016 dentro de la audiencia inicial del artículo 180 del C.P.A.C.A., a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el Departamento de Antioquia; declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción y competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de las diferencias entre las partes, ante la existencia de cláusula compromisoria; ordenó la remisión del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, pues el domicilio contractual es la citada ciudad y para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, el 10 de junio de 2014 y se requiere a las

partes para que dentro de los 20 días hábiles siguientes, realicen las gestiones necesarias para integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento..1 1 Folios 94 a 96. C. 2ª instancia. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de junio de 2014, la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Departamento de Antioquia. En la demanda se formularon pretensiones principales y subsidiarias, de las cuales extractamos las siguientes: 2

PRIMERA: Que se liquide el Convenio Interadministrativo No. 109 de 2008, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) y el Departamento de Antioquia.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la liquidación el Departamento de Antioquia deberá pagar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la suma de $ 382.133.900, que corresponden un saldo pagado y no ejecutado; razón por la cual, este dinero deberá ser reintegrado por parte del Departamento de Antioquia. La suma a devolver deberá ser cancelada dentro de los 60 días siguientes a la aprobación del Acta de Conciliación, por parte del Juez Administrativo, en la cuenta del Banco de la República número 61016950, recursos de destinación específica Crédito BID 1951 OC-COCódigo Portafolio No. 375. Se deberá llegar al Ministerio copia del documento que soporte esta transacción. “(…)” Trámite adelantado por el a quo

Del trámite de primera instancia se encuentran las siguientes actuaciones relevantes: 1.- Por auto3 del 14 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad admitió la demanda de la referencia contra el Departamento de Antioquia, ordenando la notificación personal y traslado de la demanda al representante legal de la citada entidad, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.- Dentro del término establecido en la ley, el 25 de septiembre de 2015 la parte demandada – Departamento de Antioquia – contestó la demanda4 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, “…bajo el entendido de que el Departamento de Antioquia no le adeuda la suma indicada anteriormente al hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio; y respecto a los hechos aceptó unos y negó otros. Planteó como excepciones la de “Falta de jurisdicción” e “Inexistencia de la obligación”. La primera la hizo consistir en el hecho que “En la cláusula decima quinta del acuerdo de voluntades No. 109 de 2008 se plasmó: DÉCIMA QUINTA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: En el evento en que se presenten diferencias entre las partes, con ocasión de la celebración del convenio, de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, las partes de manera directa tratarán de resolver sus diferencias y de no ser posible se someterán a los mecanismos de soluciones de controversias contractuales y a la conciliación, amigable composición y transacción”. 2 Folios 3 a 8. C. 1.

3 Folio 28, C.1. 4 Folios 51 a 68, ib. De acuerdo con lo anterior, afirma que, “Como puede observarse las partes: Departamento de Antioquia y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de manera expresa acordaron dirimir las diferencias que se presentaron en torno a la ejecución y liquidación del convenio 109 de 2008 ante un tribunal de arbitramento, por lo tanto dicha cláusula arbitral produce falta de jurisdicción del Tribunal Administrativo de Antioquia para decidir acerca de este conflicto. Las partes se obligaron a someter sus diferencias haciendo uso de los mecanismos de solución de controversias del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 y a un Tribunal de Arbitramento renunciando así a hacer valer sus pretensiones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. “(…)” 3.- Una vez vencido el término de traslado de la demanda y de las excepciones planteadas, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Primera de Oralidad – por auto5 de 2 de febrero de 2016, fijó la fecha del 13 de abril de 2016 para llevar a cabo la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA. 4.- En la fecha antes relacionada se llevó a cabo la audiencia inicial6 y, estando en la etapa de resolver sobre las excepciones previas propuestas, el magistrado instructor del proceso declaró probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el Departamento de Antioquia; declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción y competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de las diferencias entre

las partes, ante la existencia de cláusula compromisoria; ordenó la remisión del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, pues el domicilio contractual es la citada ciudad y para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, esto es, el 10 de junio de 2014 y se requiere a las partes para que dentro de los 20 días hábiles siguientes, realicen las gestiones necesarias para integrar el respectivo Tribunal de Arbitramento. En síntesis, los argumentos utilizados por el magistrado instructor del proceso para declarar probada la excepción de falta de jurisdicción, los hizo consistir en que a folio 67 del expediente, el Departamento de Antioquia propuso la excepción de falta de jurisdicción, teniendo como sustento de la misma la cláusula décima quinta del Convenio Interadministrativo No. 109 suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Departamento de Antioquia.7 Que en dicho convenio suscrito en el mes de diciembre de 2008, se plasmó en la Cláusula décima quinta la Cláusula Compromisoria y procede a transcribirla. Que lo sometido a consideración del Tribunal bajo el medio de control de controversias contractuales, no es más que la liquidación del citado Convenio, dentro del cual en la referida cláusula, se dispuso y se denominó expresamente la cláusula compromisoria a que se refirió la parte demandada. Afirma que la cláusula en mención se ampara en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 – vigente

para el momento de suscripción del convenio interadministrativonorma que posteriormente fue derogada por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012 y procede a transcribirla. 5 Folio 89 a 91 ib. 6 Folios 94 a 96 y CD contentivo del desarrollo de la audiencia. C. 2ª instancia. 7 Ver folios 1 a 19. C.1. Seguidamente hace referencia a algunos pronunciamientos del Consejo de Estado en lo concerniente a las notas predominantes de la institución arbitral en materia contractual; para terminar diciendo que en auto del 18 de abril de 2013, esta Corporación, en Sala Plena de la Sección Tercera, se refirió a la naturaleza del pacto arbitral y que luego de señalar que debe ser expreso, es decir, que la renuncia a ese pacto no se presume, sino que debe ser expreso, precisándose los requisitos formales que deben observarse para modificar o dejar sin efecto el pacto arbitral – cláusula compromisoria o compromiso -. Que en el presente caso, a la cláusula 15 se le denominó cláusula compromisoria con todas las consecuencias que ello conlleva por lo que en el presente asunto, no operó la renuncia tácita y por lo tanto se debía acudir a la justicia arbitral, por dos razones: primero, por lo señalado en el auto de unificación que negó la posibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral; y porque la demandada propuso la excepción de falta de jurisdicción en el momento oportuno, por lo que se considera que el tema debe ser decidido por un tribunal arbitral. Concluye el Tribunal diciendo que, está claro que existe una cláusula

compromisoria que habilita a las partes a acudir ante un Tribunal de Arbitramento para resolver las controversias que surjan de la ejecución de un contrato; que el conflicto sometido a consideración del Tribunal surge de la ejecución de dicho contrato y que las partes, de forma expresa y solemne, en la cláusula décima quinta habilitaron transitoriamente a particulares para dirimir las eventuales diferencias que pudieren surgir en relación con el referido convenio. Por las razones anteriores, es evidente que esta jurisdicción no puede conocer del presente asunto y por tanto se debe declarar probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por el Departamento de Antioquia; entre otras resoluciones. 5.- Contra la decisión anterior, tomada dentro del desarrollo de la audiencia inicial, la parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación, el que fue concedido en la misma audiencia en el efecto suspensivo.8 Recurso de apelación Luego de escucharse el contenido del disco compacto obrante en el cuaderno de segunda instancia, en el que se encuentra la sustentación del recurso de apelación, es posible concluir que el motivo de inconformidad del recurrente radica en que, “si bien es cierto se pactó mecanismos alternativos, la conciliación es uno de los mecanismos que se planteó para efectos de darle solución al tema que tiene que ver con la ejecución y la liquidación del contrato. De otra manera debo señalar, que si bien se tocó en la cláusula décimo quinta del convenio, pues no se manifestó y no hay una manifestación expresa y solemne en el sentido de que debería haber un documento aparte del convenio, en virtud del cual las partes

hayan decidido que se apartarían del juez natural que es el juez de lo contencioso administrativo. De otra parte debo manifestar que dada la naturaleza, de que se trata de un convenio Interadministrativo entre entidades estatales, pues no habría razón, por qué con esta connotación las entidades puedan poner a conocer las controversias que se derivan del objeto del Convenio a un particular, cuando está establecido que si la memoria no me falla el artículo 75 de la ley 80, el juez que debe conocer de este tema, es el juez de lo Contencioso Administrativo, o sea no habría razón, esto sería dable, sería predicable cuando se suscribe un contrato entre la entidad y un contratista y un particular, en ese evento sí podría, si es dable que se convoque a un Tribunal de Arbitramento, sin embargo para este caso por la calidad de las partes, dos entidades del mismo orden, no considero que 8 Folio 783. C. 2ª instancia. haya lugar a que el competente sea un tribunal de arbitramento. Reitero pues, no milita en el contexto del convenio un documento aparte, en donde se determine de manera formal que haya una anuencia en cuanto a que el competente sea o lo sometan a un tribunal de arbitramento. Considero honorable magistrado que los anteriores esbozos dan lugar a que se pueda considerar por el superior, el no conocimiento por parte del tribunal de arbitramento, sino que sea competente el juez natural del contrato.” Traslado del recurso Durante el traslado del recurso de apelación consagrado en el numeral 1º del artículo 2449 del CPACA., la parte demandada se opuso a la prosperidad del recurso interpuesto por la parte demandante, al insistir en la existencia de la

cláusula compromisoria y por ende el conocimiento de este asunto le corresponde a la justicia arbitral y no a la jurisdicción contenciosa administrativa.

CONSIDERACIONES

1. Jurisdicción y competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación.

Así mismo, se encuentra que se es competente para decidir el recurso de apelación presentado, por cuanto el inciso final del numeral 6º del artículo 18010 del CPACA., dispone que el auto que decida sobre las excepciones previas, es apelable. 9 Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo

ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso. 10 Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se

sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. CONSIDERACIONES 2.1. La demanda Para desatar este asunto, primeramente hay que advertir que la demanda que dio

lugar a este proceso fue presentada el 10 de junio de 2014,11 es decir, que el motivo de la controversia es la “cláusula compromisoria”, plasmada en la cláusula décima quinta del Convenio Interadministrativo suscrito en el mes de diciembre de 2008; sin embargo aquella se pretende hacer valer en vigencia de la ley 1563 de 2012, la cual según el artículo 119 ídem, regula íntegramente el tema del arbitraje, y empezó a regir tres (3) meses después de su promulgación y si tenemos en cuenta que la promulgación de la ley de arbitraje fue el 12 de julio de 2012, su vigencia se inició el 12 de octubre del mismo año. Lo anterior en aplicación del principio de la ley procesal en el tiempo, prevista en el artículo 40 de la ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, el cual establece que, “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. De otra parte los artículos 3812 y 3913 de la Ley 153 de 1887 establecen que en

todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba. 2.2. Normatividad vigente al momento de pactarse la cláusula compromisoria dentro del convenio interadministrativo celebrado el 29 de diciembre de 2008. El artículo 70 de la Ley 80 de 1993, compilado por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998 – normas vigentes para el momento en que se suscribió el Convenio Interadministrativo – que contiene la “cláusula compromisoria” en cita” otorgó la posibilidad de que las partes de un contrato estatal pacten la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las diferencias o 11 Folio 52. C.1. 12 ARTÍCULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúense de esta disposición:

1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. 13 ARTÍCULO 39. Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la

forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada á la ley vigente al tiempo en que se rindiere. conflictos que pudieren surgir por razón o con ocasión de la celebración, la ejecución, el desarrollo, la terminación o la liquidación del contrato. De igual manera, el artículo 116 de la Ley 446, compilado en el artículo 118 del Decreto 118 de 1998, define la “cláusula compromisoria” como “el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral”, al tiempo que el parágrafo de la misma norma legal estableció que la cláusula compromisoria es autónoma en relación con la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. De conformidad con lo previsto en la ley, el pacto arbitral –bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso-, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos. La doctrina ha definido ésta como el pacto contenido en un contrato, o en una adición posterior al mismo, en virtud del cual sus intervinientes acuerdan someter a la decisión de árbitros, todas o algunas de las diferencias que en un futuro se puedan suscitar provenientes de aquel, porque dentro del campo de la autonomía de la voluntad está el establecer que el pacto comprenda todas las discrepancias que se puedan presentar, o señalar que se extiende tan sólo a unos determinados aspectos del eventual futuro conflicto. Aun cuándo para que exista cláusula compromisoria basta indicar que se decidirá

por árbitros la futura controversia, se aconseja, precisar la modalidad y clase de arbitramento y de ser institucional, el centro que lo adelantará, la forma como se designarán los árbitros, incluso es posible señalar su nombre desde ese momento y el plazo para decidir, entre otras precisiones, que de ser observadas eliminan problemas a la hora del conflicto.14 La Sección Tercera del Consejo de Estado, refiriéndose al tema materia de estudio, ha dicho que, “En cuanto a los elementos esenciales que tocan con el fondo o el contenido del pacto arbitral – en especial en la modalidad de cláusula compromisoria - la Sala mediante el análisis de la regulación legal del arbitramento precisa que ellos se encuentran integrados por: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. “(…) Cabe igualmente señalar que la identificación del contrato fuente de las obligaciones en litigio que debe estar contenida en el pacto arbitral, generalmente comprende las relaciones jurídicas vinculadas a la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la ley 80 de 1993, lo cual no obsta para que las partes puedan limitar expresamente su decisión a determinadas o específicas materias contractuales. 14 López Blanco, Hernán Fabio. Proceso Arbitral Nacional, 2013. Ed. Dupré Editores. Páginas 87 a

90. Ahora bien, la cláusula compromisoria debe contener de manera clara e inequívoca el objeto que identifica legalmente al arbitraje y que consiste en la decisión de someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento las diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato. Sin este objeto el acuerdo de voluntades no produce un pacto arbitral, éste no nace a la vida jurídica, pues el efecto principal de la cláusula arbitral consiste en sustraer del conocimiento del juez natural un litigio contractual, para someterlo al juzgamiento de la denominada justicia arbitral. Ciertamente, el arbitramento se encuentra regulado por normas imperativas que determinan sus elementos esenciales, esto es los requisitos de los cuales pende su existencia y su validez, dentro de las cuales está a la cabeza el precitado artículo 116 de la Constitución Política que autoriza la posibilidad de que los particulares cumplan transitoriamente “la función de administrar justicia”, siempre que sean habilitados por las partes “en los términos que determine la ley...”. Y la ley estableció, además de los requisitos formales ya explicados, que mediante el pacto arbitral las partes consienten en someter la solución de un conflicto transigible a un “Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”15[10]. Así se infiere también de la definición de la cláusula compromisoria contenida en el primer inciso del artículo 70 de la ley 80 de 1993, a cuyo tenor: “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter

a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.” Así pues, la voluntad o mejor el consentimiento de las partes en el sentido de someter “a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir”, se erige por tanto en un elemento definido por el legislador en forma imperativa, que constituye un elemento esencial del pacto arbitral, sin el cual no es posible concebir o admitir su existencia. “(…)16” 2.3 La “cláusula compromisoria” en el caso concreto Tal como se ha venido diciendo, tanto en el pronunciamiento del a quo, como en esta providencia, la cláusula compromisoria que dio lugar al planteamiento de la excepción previa de “falta de jurisdicción” en el asunto de la referencia, está contenida en la cláusula décima quinta del Convenio Interadministrativo No.109, suscrito entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Departamento de Antioquia, en los siguientes términos: 15[10] Artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, rad. 36537. “ DÉCIMA QUINTA. CLAUSULA COMPROMISORIA: En el evento en que se presenten diferencias entre las partes, con ocasión de la celebración del convenio,

su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, las partes de manera directa tratarán de resolver sus diferencias y de no ser posible, se someterán a los mecanismos