CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2014-01389-01(55603)A-2016

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Excepciones / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – Excepción probada / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Excepción probada del otrosí de 7 de mayo de 2012 / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Excepción probada de oficio / PRÓRROGA DEL CONTRATO - Naturaleza jurídica / PRÓRROGA DEL CONTRATO - Si es regulada por la ley o el reglamento, es de naturaleza contractual, pero si la decisión es tomada por la Administración constituye un acto administrativo / PRÓRROGA DEL CONTRATO POR EL CONTRATISTA - Conlleva un acto administrativo civil o mercantil Téngase en cuenta que la posibilidad de prorrogar un contrato estatal, y específicamente aquellos regidos por el derecho privado –incluidos los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal-, sin hacerse referencia en esta providencia a los regidos por la Ley 80, puede provenir: i) del ordenamiento jurídico –Ley o reglamento-, como cuando una disposición contempla esa eventualidad; o ii) del contrato, cuando las partes lo convienen, y siempre que no vulnere su reglamento de contratación interno ni el régimen presupuestal, y alguna de ellas cuenta con la posibilidad de tomar la decisión. (…) Tratándose del primer supuesto, si la ley o el reglamento regulan la prórroga del contrato, en ocasiones – inclusivecomo un derecho para una de las partes y un deber concomitante para la otra, esa disposición se incorpora al contrato, es decir, hace parte del conjunto

de la regulación aplicable a un negocio jurídico concreto, de manera que actuar en sentido contrario vulnera la disposición y, por tanto, los derechos y obligaciones de las partes del contrato. En este evento, la naturaleza de la decisión es contractual, porque si bien el efecto proviene directamente de la ley, lo cierto es que se materializa en un contrato que existe y se encuentra en ejecución. En este supuesto, la naturaleza contractual no proviene de una cláusula sino de la norma que se incorpora al contrato, en el catálogo de derechos, de condiciones o sencillamente de la regulación de cada tipo contractual. En el segundo supuesto, como regla general, cuando la elección o decisión la toma la Administración, se trata de un acto administrativo, en tanto constituye una declaración unilateral de su voluntad, expedida en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos. Esto significa que no es una comunicación común que se cruzan las partes, sino una expresión de la voluntad manifestada en el marco de la ejecución del contrato estatal. (…) De otro lado, cuando la decisión la toma el contratista, no se tratará de un acto administrativo sino de uno civil o mercantil, porque es condición de aquella tipología de actos que lo adopte un sujeto especial -una entidad estatal-, o un sujeto común –un particularsiempre que ejerza funciones administrativas, evento este que no se cumple en el caso concreto. PRÓRROGA DEL CONTRATO POR ACTO ADMINISTRATIVO - Naturaleza contractual o pre contractual / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUALCuando se expide en ejecución de un contrato / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedente para someter a juicio

acto administrativo contractual Ahora, también es importante definir si cuando se trata de un acto administrativo, este tiene naturaleza contractual o pre-contractual, según que se expida con ocasión de la ejecución del contrato que se prorrogará o que se profiera antes de la celebración de un nuevo negocio, es decir, del nuevo contrato. La inquietud es significativa en tanto la misma decisión participa, en cierto sentido, de las dos naturalezas: es un acto pre-contractual en relación con el nuevo contrato, y es contractual en relación con el negocio que se prorrogará. La solución justifica considerar las siguientes hipótesis: En primer lugar, el supuesto típico se presenta cuando durante la ejecución del contrato, y usualmente cerca al vencimiento del plazo, las partes deciden si lo prorrogan o no. Para el Despacho, en este evento el acto administrativo que adopte la Administración tiene naturaleza contractual, porque la decisión no se expide de manera previa a la celebración de un contrato, sino, precisamente, en el marco de uno que está en ejecución. La calidad de contractual se explica, además, por el hecho de que todos los actos proferidos con posterioridad a la firma del contrato tienen esa naturaleza, y esta no es la excepción, pues con ocasión de su firma y posterior ejecución surgirá la posibilidad de decidir si se prorroga o no el contrato. Si no fuera así, no podría tratarse de una prórroga, que, necesariamente, supone la existencia de un negocio jurídico con base en el cual se toma la decisión. (…) La consecuencia de esta posición es que el medio de control que puede y debe emplear la parte afectada, para someter a juicio la decisión, es el de controversias contractualesno el de nulidad y restablecimiento del derecho-, con la consecuente forma particular de contar la caducidad, es decir, a partir del momento en que termine el contrato, tratándose de entidades no regidas por la Ley 80 de 1993-; o incluso desde que se liquide bilateralmente o haya debido liquidar de este modo, si se pactó esa forma de conclusión del negocio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

CLÁUSULA DE PRÓRROGA - Se entiende desistida cuando la entidad estatal no la usa y el actual contratista participa en el nuevo proceso de selección En segundo lugar, el supuesto atípico se presenta cuando, pese a existir un contrato vigente, con cláusula de prórroga o ley que la contempla, la entidad estatal no la usa y en su lugar inicia un proceso de selección de contratistas. En este evento, si el actual contratista participa como un oferente más dentro del procedimiento, se entiende que la cláusula de prórroga ha sido desistida, es decir, queda un proceso convencional de selección, en el cual el contratista puede ser o no adjudicatario. De serlo, el nuevo negocio no tendrá por causa la decisión de hacer uso de la cláusula de prórroga sino el acto administrativo de adjudicación del contrato. En tal caso, se tratará de una verdadera adjudicación y no de una prórroga, aunque materialmente –pero solo materialmentese perciba como una especie de continuidad entre el contrato que está por vencer y el que está por iniciar; pero jurídicamente cada negocio procede de distinta fuente.

INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL - El oferente no

favorecido debió ejercer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto la resolución demandada es de naturaleza pre contractual [L]a resolución demandada tiene naturaleza pre-contractual en relación con las empresas Aguas del Nordeste SA ESP. y Empresa de Servicios Públicos de Amalfi ESP., pues fueron rechazadas por no ajustarse a las condiciones exigidas por la entidad. (…) el Despacho confirmará la prosperidad de la declaración de indebida escogencia de la acción ejercida por el demandante contra la Resolución No. 936 del 17 de diciembre de 2012, porque este acto tiene naturaleza precontractual para todos los afectados, incluido el favorecido con la decisión, y por eso el medio de control que debió ejercer el oferente no favorecido era el de nulidad y restablecimiento del derecho; no el de controversias contractuales. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL - No procede su análisis por cuanto no fue objeto de apelación Ahora, en relación con el estudio realizado por el Tribunal Administrativo en torno a la declaratoria de prosperidad de la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Despacho no se pronunciará porque el apelante no lo cuestionó. FALTA DE INTERÉS DIRECTO EN NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOConlleva a declarar la falta de legitimación en la causa por activa respecto del otrosí suscrito el 7 de mayo de 2012 El Despacho revocará parcialmente esta decisión, porque el a quo no distinguió cada otrosí demandado; de haberlo hecho, habría concluido que falta interés

directo para demandar el primero, no así el segundo, como se explica a continuación. En relación con el otrosí suscrito el 7 de mayo de 2012, cuyo objeto fue ampliar siete (7) meses y once (11) días el plazo del contrato que estaba en ejecución, contados a partir del 19 de mayo de 2012 y hasta el 21 de diciembre de 2012, este Despacho no advierte que la parte demandante, en esa fecha, tuviera alguna relación especial con el contrato cuyo plazo de ejecución se amplió. Por ejemplo, no se acreditó que para ese momento ya estuviera en trámite el proceso de selección del contratista que continuaría ejecutando las actividades de AOM del acueducto y del alcantarillado del municipio. En estos términos, el interés acreditado es el común o general, propio de cualquier otra persona; no uno especial o directo, como lo exige la ley procesal. Por esta razón, el interés directo en la nulidad absoluta, cuando la solicita un tercero –artículo 141, inciso tercero, del CPACAes requisito sustancial para pretender la nulidad absoluta de un negocio jurídico, y como en el caso concreto no se acreditó, se debe confirmar la declaración de falta de legitimación en la causa por activa, como lo hizo el tribunal administrativo. La decisión cambia en relación con la pretensión de nulidad absoluta del otrosí suscrito el 19 de diciembre de 2012, cuyo objeto fue prorrogar el plazo del contrato de administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 141

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Se acreditó interés directo del oferente no seleccionado respecto del otrosí suscrito el 19 de diciembre de 2012 que prorrogó el plazo del contrato / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No tiene efectos sobre la pretensión de nulidad absoluta del contrato La decisión cambia en relación con la pretensión de nulidad absoluta del otrosí suscrito el 19 de diciembre de 2012, cuyo objeto fue prorrogar el plazo del contrato de administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado. Ya se explicó que este negocio se celebró como consecuencia de la adjudicación efectuada a la empresa AAS S.A. E.S.P., de manera que siendo el demandante –Amalfi S.A. E.S.P.- un participante en el proceso de selección cuya propuesta fue rechazada y seleccionada la del demandado, es evidente el interés directo que tiene en pretender la nulidad absoluta del contrato producto del proceso de selección en el que participó y no fue adjudicatario. (…) No obstante, como el a quo declaró la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que procedía contra el acto de adjudicación, este Despacho precisa que esa decisión tiene efectos sobre las pretensiones económicas de la demanda que se formuló, pero no sobre la pretensión de nulidad absoluta del contrato, fundada en las razones o vicios que se exponen en la misma demanda, de modo que si, en gracia de discusión, prospera la pretensión

anulatoria del contrato, su efecto no alcanzará las pretensiones económicas de restablecimiento del derecho subjetivo, sino tan solo la legalidad pura y simple del contrato. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Excepción negada respecto de la pretensión de nulidad absoluta del otrosí suscrito el 19 de diciembre de 2012 / PROSPERIDAD DE PRETENSIÓN ANULATORIA - No tendría efectos indemnizatorios por caducidad de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En los términos indicados, el Despacho revocará parcialmente la decisión del a quo, que consideró que si ya no es posible restablecerle el derecho al proponentedemandante, entonces desaparece su interés directo para pedir la nulidad absoluta del contrato. Por el contrario, pese al revés que sufrió la pretensión económica, el interés directo en la nulidad absoluta se conserva intacto por el solo hecho de haber participado el demandante en el proceso de contratación que no ganó, y por eso la pretensión anulatoria, basada en la nulidad del acto administrativo o incluso en casuales autónomas de nulidad, pero asociadas al negocio que se celebró, se mantienen incólumes y por eso esta jurisdicción debe decidir de fondo. Por lo anterior, se negará la excepción de falta de legitimación en la causa por activa para pretender la nulidad absoluta del otrosí suscrito el 19 de diciembre de 2012, cuyo estudio se impone en este proceso, como lo solicita el apelante. Sin embargo –se insiste-, si la sentencia que se dictará accede a la

pretensión anulatoria, no tendrá efectos indemnizatorios en favor del demandante, porque el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho le caducó, de acuerdo con lo decidió por el tribunal administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01389-01(55603)

Actor: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AMALFI E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE AMALFI Y OTRO

Referencia: APELACIÓN AUTO - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: PRÓRROGA DE CONTRATO – Naturaleza jurídica – Acto contractual – Acto precontractual / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Interés directo El Despacho procede a decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que resolvió las excepciones propuestas por las demandadas en la audiencia inicial celebrada el 29 de septiembre de 2015. Se advierte que se modificará parcialmente la decisión.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 4 de agosto de 2014, Amalfi S.A. E.S.P. interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el municipio de Amalfi y la sociedad Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P. (en adelante AAS),

con el fin de que: i) se declare la nulidad de la Resolución No. 936 de 2012, por medio de la cual “se decide realizar una prórroga a un contrato”1; ii) se declare la nulidad de los otrosíes del 7 de mayo y del 19 de diciembre de 2012, por medio de los cuales se prorrogó el plazo del contrato en cuestión; y iii) a título de indemnización, por concepto de lucro cesante consolidado, se condene a pagar la suma de $1.784’373.866, por privársele del derecho de operar, administrar y realizar el mantenimiento del servicio de alcantarillado y acueducto del municipio de Amalfi durante los años 2012 y 2013 y iv) por concepto de lucro cesante futuro solicitó la suma de $800’000.000 -por cada año-, desde el año 2014 y siguientes hasta que se restablezca el derecho alegado. Como fundamentos fácticos relevantes narró los siguientes: El 23 de abril de 1997, Acuantioquia S.A. E.S.P. y AAS suscribieron un contrato “para la operación, administración y el mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado que ACUANTIOQUIA E.S.P. posee en los municipios de AMALFI, ANORÍ Y YALÍ (…)”. El 1º de marzo de 2005, mediante contrato de compraventa No. 009 de 2005, el municipio de Amalfi adquirió de Acuantioquia el derecho de dominio de todos los activos, bienes muebles e inmuebles, que integraban el sistema de acueducto y

alcantarillado de dicho Municipio. 1 Contrato de operación, administración y mantenimiento del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi, Anorí y Yalí, suscrito el 23 de abril de 1997 entre Acuantioquia S.A. E.S.P. y ASS, el cual fue cedido por esta primera al municipio de Amalfi. Luego, el 31 de marzo del mismo año, Acuantioquia cedió a ese ente territorial el contrato de administración, operación y mantenimiento –AOMde los sistemas de acueducto y alcantarillado. El municipio de Amalfi realizó la convocatoria pública No. 001 de 2008, por medio de la cual invitó a empresas de naturaleza pública y privada interesadas en la conformación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, proceso en el cual se eligió a Asesorías y Servicios S.A. E.S.P. Mediante la escritura pública No. 430, del 24 de noviembre de 2008, se formalizó la constitución de Amalfi S.A. E.S.P., conformada de la siguiente manera: i) el municipio de Amalfi, como propietario del 49% de las acciones y ii) Asesorías y Servicios S.A. E.S.P., como propietaria del 51% restante. En reunión del 26 de marzo de 2012, la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Amalfi S.A. E.S.P. planteó la necesidad de realizar un empalme para que dicha sociedad continuara con la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. El 24 de abril de 2012, el representante legal de Amalfi S.A. E.S.P. presentó una

petición al municipio de Amalfi para que le informara sobre el inicio del empalme entre esta sociedad y AAS; sin embargo, el Municipio le manifestó que no tenía competencia para realizar gestiones sobre el cambio de operador del servicio de acueducto y alcantarillado. Mediante oficio No. 2013-002, del 10 de enero de 2013, Amalfi S.A. E.S.P. le solicitó al Municipio copia del proceso precontractual y contractual que sustentara la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado por parte de AAS. Esta petición fue resuelta por el municipio de Amalfi y, para tal efecto, envió copia de los otrosíes del 7 de mayo de 2012 y del 19 de diciembre de 2012, con los cuales se prorrogó el plazo del contrato de administración, operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado. Señaló que, con el otrosí del 7 de mayo de 2012, las partes ampliaron en siete (7) meses y once (11) días el plazo del contrato, contados desde el 19 de mayo hasta el 21 de diciembre de 2012. Indicó que mediante la Resolución No. 936, del 17 de diciembre de 2012, el Municipio descartó unas propuestas -entre ellas la del demandantey prorrogó el contrato quince (15) años más. Luego, a través del otrosí No. 2, del 19 de diciembre de 2012, las partes acordaron prorrogarlo desde el 1º de enero de 2013 hasta el 18 de mayo de 2027. Según el demandante, las prórrogas se pactaron cuando el plazo del contrato

había fenecido, además, se acordaron por un término superior al autorizado legalmente, situación que privó a Amalfi S.A. E.S.P. del derecho a operar, administrar y realizar el mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado2.

2. Contestaciones de la demanda 2.1. AAS se opuso a sus pretensiones. Propuso la excepción de caducidad de la acción, con fundamento en que transcurrieron más de dos años desde el momento en que se suscribió el otrosí del contrato y la presentación de las solicitudes de conciliación3. 2.2. El municipio de Amalfi propuso la excepción de “inobservancia de la acción judicial apropiada”, porque no procede el medio de control de controversias contractuales sino el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el acto administrativo cuestionado –la Resolución No. 936 del 17 de diciembre de 2012, por medio del cual se descartaron unas propuestasno se expidió con ocasión del desarrollo del contrato: “El caso que nos ocupa, como se cuestiona es el acto en el que se adjudica, prorroga el contrato, no por el desarrollo del contrato propiamente dicho prestación de los servicios públicos contratados, la acción que procede es la de control de la legalidad de la resolución 936, Nulidad o Nulidad y Restablecimiento del derecho, no la contractual”.

Como en la demanda se pidió “un restablecimiento”, sostuvo que el medio de control procedente era el de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual propuso la excepción de caducidad, en tanto que la demanda no se presentó dentro de los cuatro (4) meses que exige el literal c) del artículo 164 del CPACA.4.

2 Folios 1-20 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 238-258 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 295-300 del cuaderno de primera instancia.

3. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió las excepciones propuestas por las demandadas en la audiencia inicial celebrada el 29 de septiembre de 2015 y, de manera oficiosa, declaró probada la falta de legitimación por activa. En consecuencia, dio por terminado el proceso. En particular: i) Declaró probada la excepción de “inobservancia de la acción judicial apropiada” respecto de la pretensión de nulidad de la Resolución No. 936 del 17 de diciembre de 20125, luego de señalar que ese acto administrativo tiene naturaleza precontractual, porque descartó la propuesta del demandante para la operación del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio de Amalfi, de ahí que esa resolución no pudiera cuestionarse a través del medio de control de controversias contractuales, sino a través del de nulidad y restablecimiento del derecho. ii) Declaró probada la excepción de “caducidad” en cuanto a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 936 del 17 de diciembre de 2012, porque al momento de presentarse la solicitud de conciliación prejudicial -8 de mayo de 2014habían transcurrido más de cuatro (4) meses para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) Respecto de las pretensiones de nulidad absoluta de los otrosíes, declaró probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por activa”, porque la

demandante no demostró tener un interés directo para formular esa pretensión, como lo exige el artículo 141 del CPACA. El Tribunal sostuvo: “Si se busca la nulidad de los otrosíes de mayo y de diciembre de 2012 y que además se reconozca la indemnización por concepto de lucro cesante consolidado y futuro por habérsele privado del derecho de operar el sistema de acueducto y alcantarillado, debe previamente encontrarse la nulidad del acto que descartó la propuesta del demandante [se refiere a la Resolución No. 936 de 2012], porque sin esa nulidad no habría restablecimiento alguno y como ese medio de control se encuentra caducado, no es posible que este Tribunal se pronuncie acerca de la ilegalidad de ese acto. Sin estar vigente la 5 Acto administrativo por medio del cual se descartaron unas propuestas para la operación del acueducto del municipio de Amalfi -entre ellas la de la demandantey se prorrogó el contrato por quince años más. pretensión de nulidad sobre ese acto, queda claro que los únicos legitimados para solicitar la nulidad absoluta del contrato son el Ministerio Público y las partes por expresa disposición de la ley, es decir, no está legitimado el demandante para solicitar la nulidad absoluta del contrato porque carece de un interés directo en esa nulidad, toda vez que de decretarse esa nulidad ningún restablecimiento del derecho obtendría por no haber podido demandar el primer acto [se refiere a la Resolución No. 936 de 2012] que debió demandar dentro del término de caducidad”6.

4. Recurso de apelación y trámite 4.1. Amalfi S.A. ESP. interpuso recurso de apelación. Indicó que el Tribunal no hizo una lectura adecuada a la Resolución No. 936 de 2012, de ahí que declaró probadas esas excepciones.

Sostuvo que el acto administrativo demandado no se expidió con ocasión de un proceso de selección de contratistas, pues de ello no existe prueba en el expediente, así es que el acto cuestionado no tiene naturaleza precontractual sino contractual, porque esa resolución justificó la prórroga del contrato en cuestión, como lo manifiesta el encabezado de la resolución cuya nulidad se pretende: “por la cual se decide realizar la prórroga a un contrato”. En consecuencia, el medio de control procedente es el de controversias contractuales, no el de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que como la resolución demandada es producto de la ejecución del contrato -así que sería demandable-, por consiguiente existe interés directo del demandante para pedir la nulidad de los otrosíes. 4.2. ASS y el Ministerio Público intervinieron dentro del traslado del recurso de apelación, de la manera que sigue: a) ASS señaló que el municipio de Amalfi realizó un proceso de selección en el cual participó la sociedad demandante. Agregó que a la demandante no le asiste interés en el proceso, de ahí que no aparezca probada la legitimación en la causa por activa. 6 Tomado de la video-grabación de la audiencia inicial, que reposa en el CD anexado al expediente. b) El municipio de Amalfi guardó silencio7.

c) El Ministerio Público pidió que se ratifique la decisión del Tribunal.

CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho para conocerlo El artículo 125 del CPACA establece que es competencia del Juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del mismo Código8 serán de Sala, excepto en los procesos de única instancia.

En el presente proceso se declararon probadas ciertas excepciones que pusieron fin al trámite, decisión que resulta apelable de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA9. Así las cosas, según lo dispuesto en los artículos 125, 180.6 y 243 del CPACA, el Despacho tiene competencia funcional para conocer del presente asunto, por tratarse de un auto interlocutorio proferido en primera instancia por un Tribunal Administrativo, a través del cual se puso fin al proceso; no obstante, como en esta instancia se modificará parcialmente la decisión del Tribunal, y el proceso no terminará, entonces al Despacho le corresponde adoptar esta decisión, de conformidad con el artículo 125 del CPACA.

2. Naturaleza jurídica del acto que autoriza o niega la prórroga de un contrato estatal regido por el derecho privado -y por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal-, e incidencia sobre el medio de control y su caducidad 7 Ibídem 8 “1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público” (Se destaca). 9“El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”.

Antes de analizar el caso concreto, es necesario determinar la naturaleza del acto que define, en el marco de una relación contractual, si el negocio se prorroga o termina al vencimiento de su plazo o condición. Téngase en cuenta que la posibilidad de prorrogar un contrato estatal, y específicamente aquellos regidos por el derecho privado –incluidos los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal-, sin hacerse referencia en esta providencia a los regidos por la Ley 80, puede provenir: i) del ordenamiento jurídico –Ley o reglamento-, como cuando una disposición contempla esa eventualidad; o ii) del contrato, cuando las partes lo convienen, y siempre que no vulnere su reglamento de contratación interno ni el régimen presupuestal, y alguna de ellas cuenta con la posibilidad de tomar la decisión10. En ambos casos inquieta la naturaleza del acto que materializa ese evento, porque tiene efectos sobre el medio de control judicial y su caducidad, entre otras consecuencias posibles. Tratándose del primer supuesto, si la ley o el reglamento regulan la prórroga del contrato, en ocasiones –inclusivecomo un derecho para una de las partes y un

deber concomitante para la otra, esa disposición se incorpora al contrato, es decir, hace parte del conjunto de la regulación aplicable a un negocio jurídico concreto, de manera que actuar en sentido contrario vulnera la disposición y, por tanto, los derechos y obligaciones de las partes del contrato. En este evento, la naturaleza de la decisión es contractual, porque si bien el efecto proviene directamente de la ley, lo cierto es que se materializa en un contrato que existe y se encuentra en ejecución. En este supuesto, la naturaleza contractual no proviene de una cláusula sino de la norma que se incorpora al contrato, en el catálogo de derechos, de condiciones o sencillamente de la regulación de cada tipo contractual. En el segundo supuesto, como regla general, cuando la elección o decisión la toma la Administración, se trata de un acto administrativo, en tanto constituye una declaración unilateral de su voluntad, expedida en ejercicio de la función 10 El Despacho aclara que en esta oportunidad no examinará ni la posibilidad jurídica de prorrogar un contrato estatal ni las condiciones de validez del mismo, cuando las partes son las que acuerdan y perfeccionan este negocio, porque este aspecto corresponde al estudio de fondo del proceso y no a la excepción de mérito que se propuso al contestar la demanda. administrativa y produce efectos jurídicos. Esto significa que no es una comunicación común que se cruzan las partes, sino una expresión de la voluntad manifestada en el marco de la ejecución del contrato estatal. En todo caso, la producción de efectos jurídicos resulta innegable, dado que se opta por no continuar un negocio durante un nuevo período, con lo cual se pone

fin a la relación; claro está que también produce efectos jurídicos cuando se conserva el vínculo para una nueva época, en cuyo caso el contrato existente se prolonga en el tiempo. De otro lado, cuando la decisión la toma el contratista, no se tratará de un acto administrativo sino de uno civil o mercantil, porque es condición de aquella tipología de actos que lo adopte un sujeto especial -una entidad estatal-, o un sujeto común –un particularsiempre que ejerza funciones administrativas, evento este que no se cumple en el caso concreto. En este orden de ideas, la decisión de prorrogar un contrato, o la de no hacerlo, puede ser o no un acto administrativo dependiendo del sujeto o de la función que desempeña quien toma la decisión. Ahora, también es importante definir si cuando se trata de un acto administrativo, este tiene naturaleza contractual