CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2015-01049-01(56956)-2016

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACIÓN

CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN

CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[Aplicación de la Ley 1563 de 2012] Para efectos de determinar la norma aplicable al presente asunto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 (…) disposición conforme a la cual dicha ley empezaría a regir transcurridos tres (3) meses después de su promulgación. De esta forma, todos aquellos procesos iniciados antes del 12 de octubre de 2012, se regirán por las disposiciones previstas en el Decreto 1818 de 1998 en todo lo atinente a régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales de anulación del laudo arbitral, a su vez todos aquellos procesos que se inicien con posterioridad a dicha fecha se regirán en su integridad por las disposiciones previstas en el nuevo Estatuto de Arbitraje nacional e internacional colombiano, Ley 1563 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 119 / DECRETO 1818 DE

1998

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 13 de abril de 2015, exp.52556, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / ARBITRAJE /

CONCEPTO DE ARBITRAJE / CELERIDAD PROCESAL / PRINCIPIO DE

EFICACIA / PRINCIPIO DE CELERIDAD / ARBITRAJE NACIONAL / ARBITRAJE INTERNACIONAL / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO [Finalidad, objeto y alcance de la Ley 1563 de 2012] [A]tendiendo a la utilidad e importancia que el arbitraje tiene como mecanismo alternativo de solución de conflictos y como instrumento para propender por la celeridad y eficacia de los procesos judiciales, se promulgó la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 con la finalidad de establecer una regulación integral de todos los aspectos relacionados con el arbitraje nacional e internacional, para de ésta forma solucionar los inconvenientes presentados con la dispersión de normas contenidas en los diferentes textos normativos, la insuficiencia en la regulación existente sobre la materia y para otorgar seguridad jurídica entre los operadores y usuarios del

arbitraje nacional e internacional para solucionar sus conflictos de forma ágil y eficaz. Su expedición tuvo como objetivos primordiales promover y fortalecer el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos tanto a nivel nacional como internacional para de ésta forma contribuir a una administración de justicia ágil y eficaz, dotar de seguridad jurídica y confiabilidad a los particulares, operadores y usuarios del arbitraje y a los inversionistas y comerciantes extranjeros, así como también llenar los vacíos normativos existentes y modernizar la regulación existente acogiendo los parámetros y desarrollos que en la materia se han dado a nivel internacional.

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1890 – ARTÍCULO 307 / LEY 103 DE 1923 – ARTÍCULOS 1134 A 1150 / LEY 105 DE 1931 – ARTÍCULO 1214 AL 1227 / LEY 28 DE 1931 – ARTÍCULO 12 NUMERAL 13 / LEY 2 DE 1938 / DECRETOS 1400

Y 2019 DE 1970 – ARTÍCULOS 663 A 677 / DECRETO 2279 DE 1989 / LEY 23

DE 1991 – ARTÍCULOS 90 A 117 / DECRETO 2651 DE 1991 – ARTÍCULOS 12

AL 20 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 166 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULOS 111 A 129 / LEY 315 DE 1996 / LEY 1563 DE 20

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NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de abril de 1999, exp. 5191, C.P. Juan Polo y sentencia

del 9 de noviembre de 2000, exp. 5825, C, P. Olga Inés Navarrete. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad. C-1038 del 28 de noviembre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre ARBITRAJE / CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / FIDUPREVISORA /

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO /

EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPROMISO /

EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / CONTRATO

ESTATAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NEGOCIO

JURÍDICO / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL / ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA /

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUTO QUE DECLARA PROBADAS LAS EXCEPCIONES / FALTA DE COMPETENCIA / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA / DECLARACIÓN DE

FALTA DE COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[El Arbitramento y el contrato estatal] [T]eniendo en cuenta que el proceso que dio lugar al presente litigio se inició el 15 de mayo de 2015, es evidente que le son aplicables las normas previstas en la Ley 1563 de 2012. (…) Al respecto, la Sala encuentra que la Fiduciaria (…) actuando en su calidad de vocero del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Ministerio de Educación propusieron las excepciones de cláusula compromisoria o de compromiso y la falta de jurisdicción o competencia, por cuanto en el contrato se estipuló como ya quedó dicho que las controversias surgidas en razón de dicho negocio jurídico se someterían a un Tribunal de Arbitramento. En consecuencia, la Sala nota que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 21 ibidem, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de cuenta especial de la Nación – Ministerio de Educación no ha renunciado a la cláusula compromisoria estipulada en el contrato No. 12076-005-2012. En razón a lo anterior y con fundamento en los argumentos expuestos en los acápites precedentes, la Sala concluye que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no tiene competencia para conocer las controversias derivadas del contrato antes mencionado suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de cuenta especial de la Nación – Ministerio de Educación y la Unión Temporal Magisterio (…). De manera que procederá a declarar probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, esto es, la existencia de una cláusula compromisoria y la falta de jurisdicción y competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 21 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 A 72

NOTA DE RELATORÍA: En lo relativo a la evolución histórica del arbitraje en el contrato estatal, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 13 de abril de 2015, exp. 52556, C.P. Hernán Andrade Rincón (E); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera, sentencia de febrero 26 de 1998, exp, 1477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de junio 8 de 2000. Exp, 16973, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera, sentencia de junio 27 de 2002, exp 21040, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo, sección Tercera, sentencia de noviembre 7 de 2002, exp. 21943, C.P. Jesús María Carillo. De igual forma, ver, Corte Constitucional, sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán; Corte Constitucional, sentencia C – 294 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía; sentencia C242 de 1997, M.P. Hernando Herrera; sentencia C-330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz; sentencia T -058 de 2009. M.P. Jaime Araujo Rentería; sentencia C1436 del 25 de octubre de 2000, C.P. Alfredo Beltrán Sierra; sentencia C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara y sentencia C-1038 del 28 de noviembre de

2002, M.P. Eduardo Montealegre

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01049-01(56956)

Actor: UNIÓN TEMPORAL MAGISTERIO REGIÓN 4

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A.

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO)

Asunto: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA Y DECLARA TERMINADO EL PROCESO – El pacto arbitral, la cláusula compromisoria – las excepciones a la justicia arbitral – renuncia al pacto arbitral, cláusula compromisoria – aplicación de la Ley 1563 de 2012.

Corresponde al Despacho resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra de la siguiente decisión tomada el 4 de marzo de 2016 durante el curso de la audiencia inicial: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de compromiso o cláusula compromisoria celebrada entre las partes en el “contrato para la prestación

de servicios médicos – asistenciales No. 12076-005-2012 entre Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria S.A y la Unión Temporal Magisterio Región 4”, respecto del cual gira la controversia planteada en la demanda.

SEGUNDO: SE DECLARA TERMINADO el presente proceso. Devuélvase los anexos sin necesidad de desglose. Archívese el expediente.

(…)”. ANTECEDENTES 1.- En escrito de demanda de 15 de mayo de 20152, la Unión Temporal Magisterio Región 4, mediante apoderado judicial3 y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 2459 del 25 de febrero de 20144 y 7843 de 27 de mayo de 20145 expedidas por el Ministerio de Educación; y la devolución de cualquier suma de dinero pagada o descontada de las cuentas del contratista con fundamento en estas injustas actuaciones. 2.- A continuación la demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 26 de junio de 20156 y notificadas las Entidades demandadas, el asunto se fijó en lista. 1 Fls.922 C.P 2 Fls.2-34 C.1 3 Fls.1 C.1 4 Por medio de la cual se declaró el incumplimiento parcial del contrato de prestación de servicios médico asistencial No. 12076-005-2012 por parte de la Unión Temporal Magisterio Región 4, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y como consecuencia de tal declaración, imponer sanción pecuniaria consistente en multa del siete punto cinco por ciento (7.5%) del valor de un mes del contrato, el

cual equivale a la suma de mil ciento tres millones doscientos noventa y dos mil novecientos sesenta y cinco pesos ($1.103.292.956). 5 Por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 2459 del 25 de febrero de 2014, por la cual se declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 12076-005-2012 celebrado entre la Unión Temporal Magisterio Región 4 y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 Fls.201-202 C.1 2.1.- Seguidamente, la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAC7 y el Ministerio de Educación8 dieron contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones, entre otras la existencia de cláusula compromisoria pactada en el contrato No. 12076-005-2012 suscrito entre el demandante y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAC y la falta de jurisdicción y competencia toda vez que en virtud del compromiso existente entre las partes, el competente para conocer del presente asunto es un Tribunal de Arbitramento. 3.- Posteriormente, el día 4 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia llevó a cabo la audiencia inicial en la que resolvió declarar probada la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria por cuanto consideró: “(…) Se tiene entonces que como las partes en el “contrato para la prestación de servicios médicos – asistenciales No.12076-005-2012 entre el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria S.A y la Unión Temporal Magisterio Región 4” en la cláusula vigésima tercera se pactó la forma de solucionar las controversias que se susciten en el desarrollo del contrato, disponiendo su sometimiento a un Tribunal de Arbitramento, encuentra la Sala que existe mérito para declarar probada la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria propuesta por la Nación – Ministerio de Educación y por lo tanto se declarará terminado el presente litigio y se ordenará la terminación del proceso y la devolución de los anexos”. 4.- En contra de la anterior decisión, se alzó la parte demandante toda vez que consideró que no se podía acceder a la excepción previa de cláusula compromisoria por cuanto los Actos Administrativos demandados fueron expedidos por el Ministerio de Educación, Entidad esta con la que no se suscribió el contrato No. 12076-005-2012 y en donde se estipuló la cláusula compromisoria. CONSIDERACIONES 1.- Aplicación de la Ley 1653 de 20129 Para efectos de determinar la norma aplicable al presente asunto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 “Por 7 Fls.413-445 C.1 8 Fls.776-801 C.2 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 13 de abril de 2015. Exp.52.556 medio de la cual se Expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se

dictan otras disposiciones”, disposición conforme a la cual dicha ley empezaría a regir transcurridos tres (3) meses después de su promulgación. De ésta forma, todos aquellos procesos iniciados antes del 12 de octubre de 2012, se regirán por las disposiciones previstas en el Decreto 1818 de 1998 en todo lo atinente a régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales de anulación del laudo arbitral, a su vez todos aquellos procesos que se inicien con posterioridad a dicha fecha se regirán en su integridad por las disposiciones previstas en el nuevo Estatuto de Arbitraje nacional e internacional colombiano, Ley 1563 de 2012. 1.1.- Antecedentes legislativos del arbitraje en Colombia – Finalidad, objeto y alcance de la Ley 1563 de 201210. Al interior del Ordenamiento Jurídico Colombiano la primera vez que se incorporó la figura del arbitraje en un texto legal fue mediante los artículos 307 y siguientes de la Ley 105 de 189011, disposiciones conforme a las cuales se le otorgaba a los particulares la posibilidad de someter a la decisión de un árbitro la solución de las controversias originadas en asuntos susceptibles de transacción, tercero éste que podía decidir el asunto según su “justa conciencia” y no era recusable por sus actuaciones salvo que se demostrara que incurrió en cohecho; se le otorgan efectos de sentencia judicial a sus decisiones y se establecieron algunas reglas relativas al trámite arbitral, pero no se hizo referencia alguna al recurso de anulación del laudo arbitral ni a las causales para su procedencia.

Posteriormente, el trámite arbitral previsto en la norma referida fue modificado parcialmente mediante los artículos 1134 a 1150 de la Ley 103 de 192312 y los artículos 1214 a 1227 de la Ley 105 de 193113, mediante los cuales se hizo referencia al “acuerdo arbitral” y se estableció un procedimiento especial para éste, sin embargo dicho acuerdo no tenía carácter vinculante, pues las partes podían acudir libremente a la justicia ordinaria y no estaban obligadas a designar los árbitros. 10 Ibd. 11 “Sobre reformas a los procedimientos judiciales”. 12 “Sobre organización judicial y Procedimiento Civil”. 13 “Sobre organización Judicial y Procedimiento Civil”. A través del numeral 13 del artículo 12 de la ley 28 de 193114 se le otorga competencia a las Cámaras de Comercio para “Servir de Tribunal de Comercio para resolver como árbitro o amigable componedor las diferencias que surjan entre comerciantes” y mediante la ley 2 de 193815 se define la cláusula compromisoria como “aquella por virtud de la cual las partes que celebran un contrato se obligan a someter a la decisión arbitral todas las diferencias que de él puedan surgir, o algunas de ellas”, se preveía que la decisión arbitral podía ser adoptada por un arbitrador designado por las partes, por una cámara de comercio o por cualquier otra entidad de orden nacional o internacional ante la cual las partes decidieran someter sus diferencias; se le otorgó un carácter vinculante a la obligación de designar los árbitros y el carácter de fuerza ejecutoria a las sentencias arbitrales. Por medio de los artículos 663 a 677 de los Decretos 1400 de 1970 y 2019 de

197016, se estableció la facultad de los árbitros para dirimir las controversias que se les presentaran sobre asuntos transigibles en los que las partes hayan pactado cláusula compromisoria o compromiso; se regulan éstas dos figuras y se señaló que debían constar en escritura pública o en un documento privado auténtico, se profundizó en las calidades que debían tener los árbitros para su designación y el trámite para ello así como también que se sujetarían al régimen de impedimentos y recusaciones previsto para los jueces; se reguló someramente el recurso de anulación de laudo arbitral, las causales para su procedencia17 y la posibilidad de que fuera ser objeto de aclaración, corrección y/o adición. Mediante el Decreto 2279 de 198918, se estableció que el arbitraje es “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral” el cual quedaría investido 14“Sobre Cámaras de Comercio”. 15 “Por la cual se da validez a la cláusula compromisoria” 16 “Por los cuales se expide el Código de Procedimiento Civil” 17 En efecto, mediante el artículo 672 de dicho Estatuto se consagraban como causales de anulación de Laudo arbitral: 1) Inexistencia o nulidad del compromiso o de la cláusula compromisoria en los casos previstos en éste título; 2) No haberse constituido el tribunal de arbitramento en la forma legal; 3) No haberse hecho la notificación personal de que trata el numeral 6 del artículo 670, o la que ordene el inciso tercero del numeral 2

del artículo 671, salvo que se haya producido su saneamiento conforme al artículo 156; 4) Haberse omitido la oportunidad para pedir o practicar pruebas, o para alegar de conclusión; 5) Haberse expedido el laudo después del vencimiento de término fijado para el proceso arbitral; 6) Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que así aparezca expresamente en el laudo; 7) Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias; 8) Haber recaído el laudo sobre puntos sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido en él más de lo pedido; 9) Haberse omitido la resolución de cuestiones sujetas al arbitramento. 18“Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones”. transitoriamente de la facultad de administrar justicia y cuya decisión se denominaría “laudo arbitral”, se definieron las clases de arbitraje según el fallo, que puede ser en derecho, en equidad o técnico, y las modalidades del pacto arbitral y su contenido mínimo; se reguló el trámite para la designación de los árbitros, el régimen de impedimentos y recusaciones, los honorarios y el trámite arbitral desde la audiencia de instalación hasta la audiencia de fallo; se reguló el recurso de anulación y las causales para su procedencia, entre otros aspectos. La Ley 23 de 199119 mediante sus artículos 90 a 117 buscó modificar y derogar algunas de las disposiciones previstas en el Decreto referido, otorgó la posibilidad de que las controversias originadas en contratos de arrendamiento pudieran ser

dirimidas por jueces de arbitramento, clasificó el arbitraje en independiente, institucional o legal y otorgó la posibilidad de que las personas jurídicas sin ánimo de lucro pudieran crear centros de arbitraje, previa autorización de la dirección de conciliación y prevención del Ministerio de justicia y derecho y reguló el reglamento de los centros de arbitraje. En los artículos 12 a 20 el Decreto 2651 de 199120 se establecieron los montos para determinar cuándo se estaba ante un arbitraje de menor o de mayor cuantía, se consagró la procedencia de la figura del amparo de pobreza para asuntos de menor cuantía que no versarán sobre asuntos patrimoniales conforme a lo previsto en el código de procedimiento civil y se establecieron las reglas de integración del Tribunal arbitral así como también del trámite a seguir para ello. Con la expedición de la ley 446 de 199821 se adoptó como legislación permanente las disposiciones previstas en el Decreto antes referido, se reprodujeron y modificaron algunas de las normas relativas al trámite arbitral previstas en el Decreto 2279, se admitió la posibilidad de acudir al arbitraje como medio para solucionar las controversias originadas en la celebración de contratos de arrendamiento, se estableció expresamente el principio de autonomía o separabilidad de la cláusula compromisoria, antes desarrollado 19 “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”. 20 “Por el cual se expiden normas transitorias para Descongestionar los Despachos Judiciales”. a través del artículo 21 del Decreto referido se dispuso que tendría un término de vigencia inicial de 42 meses

que se cumplían el 10 de julio de 1998, pero posteriormente dicho término se amplió prolongando su vigencia hasta el 10 de julio de 1998. 21 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. jurisprudencialmente, se consagraron algunas reglas sobre la instalación del Tribunal, la primera audiencia de trámite, la práctica de pruebas y el decreto de medidas cautelares, por último, a través del artículo 166 se le otorgaron facultades al Gobierno Nacional para que dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición de dicha Ley, compilara las normas aplicables a los mecanismos alternativos de solución de conflictos “que se encontraran vigentes en la ley 23 de 1991, en el decreto 2279 de 1989 y las demás disposiciones vigentes sin cambiar su redacción, ni contenido”. En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 166 de la Ley 446 de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 1818 del 7 de septiembre de 199822 que reguló el arbitraje en los artículos 111 a 129, reproduciendo en su articulado algunas de las normas ya derogadas previstas en los Estatutos anteriores, adicionando y modificando otras, reglamentó de forma especial el arbitraje técnico, el arbitraje en los contratos de concesión para la prestación del servicio público de

electricidad, el arbitraje laboral y en los contratos de arrendamiento, por último acogió las disposiciones previstas en la ley 315 de 1996 sobre arbitraje internacional. Varias de las disposiciones previstas en el Estatuto al que se alude fueron declaradas nulas e inexequibles tanto por ésta Corporación como por la Corte Constitucional, circunstancia ésta que generó vacíos legislativos e innumerables problemas de orden práctico entre los operadores y usuarios del arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos. En efecto, mediante las Sentencias proferidas por la Sección Primera de ésta Corporación el 8 de abril de 1999 bajo el Radicado No. 5191 y el 9 de noviembre de 2000 bajo el Radicado No. 5825, se declaró la nulidad de los artículos 121, 126, 135,136, 138, 155 No. 4 y 5 y 158 No. 3º del Decreto 1818 de 1998 por estimar que el Gobierno Nacional había vulnerado el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 al incorporar en el Decreto compilatorio algunas disposiciones ya derogadas y modificar el contenido o redacción de otras cuando aquella sólo le había otorgado facultades para compilar normas vigentes sin modificar su contenido o redacción. 22 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”. Adicionalmente, por medio de la Sentencia de constitucionalidad No. C1038 del 28 de noviembre de 2002 se declaró la inexequibilidad de la frase “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” contenida en el inciso 1º del artículo 121 y

el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 121, disposiciones éstas que se reprodujeron, respectivamente, en los artículos 141 y 142 del Decreto 1818 de 1998. También se declaró la exequibilidad condicionada de la frase “en caso contrario el centro designará los árbitros” contenida en el Numeral 3º del artículo 128 del Decreto 1818 de 1998 y la frase “El centro hará las designaciones que no hagan las partes, prevista en el numeral 4º del mismo artículo, que antes se encontraban previstas en los Numerales 4º y 5º del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991. El articulado retirado del ordenamiento jurídico preveía la posibilidad de que los Centros de Arbitraje y sus Directores pudieran dirigir la etapa prearbitral, para lo cual debían recibir la solicitud de convocatoria del tribunal, resolver sobre su admisión o rechazo, instalar el Tribunal, entre otras. Al respecto la Corte resaltó la naturaleza jurisdiccional de la etapa prearbitral23 y estimó que la norma al otorgarle dichas facultades a los Centros de Arbitraje y a sus Directores, se desconocían las funciones otorgadas por vía del artículo 116 constitucional a los árbitros y la naturaleza transitoria y extraordinaria del ejercicio de la función judicial por los particulares. En lo que respecta a la declaratoria de exequibilidad condicionada de las frases contenidas en los numerales 4º y 5º que luego se reprodujeron en los numerales 3º y 4º del artículo 128 del Decreto 1818 de 1998, la Corte estimó que éstas

disposiciones al prever que los árbitros serían designados por el Centro de Arbitraje cuando los seleccionados por las partes no pudieran conformar el Tribunal de arbitramento vulneraban el principio de habilitación, razón por la cual declaró su exequibilidad bajo el entendido de que el centro únicamente podría designar a los árbitros si las partes lo habían autorizado y que si éstas no lograban ponerse de acuerdo podían acudir al Juez Civil del Circuito para que éste los designara. 23 Para determinar que la etapa prearbitral tenía un carácter eminentemente jurisdiccional, la Corte consideró que: I) Ésta etapa podía implicar limitaciones de acceso a la administración de justicia; II) Se encontraba destinada a impulsar el proceso arbitral, cuyo carácter es eminentemente jurisdiccional; III) sustancial y procesalmente se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil a través de las cuales se regulan los procesos judiciales. Dentro de éste contexto normativo y atendiendo a la utilidad e importancia que el arbitraje tiene como mecanismo alternativo de solución de conflictos y como instrumento para propender por la celeridad y eficacia de los procesos judiciales, se promulgó la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 con la finalidad de establecer una regulación integral de todos los aspectos relacionados con el arbitraje nacional e internacional, para de ésta forma solucionar los inconvenientes presentados con la dispersión de normas contenidas en los diferentes textos normativos, la insuficiencia en la regulación existente sobre la materia y para otorgar seguridad jurídica entre los operadores y usuarios del arbitraje nacional e internacional para

solucionar sus conflictos de forma ágil y eficaz24. Su expedición tuvo como objetivos primordiales promover y fortalecer el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos tanto a nivel nacional como internacional para de ésta forma contribuir a una administración de justicia ágil y eficaz, dotar de seguridad jurídica y confiabilidad a los particulares, operadores y usuarios del arbitraje y a los inversionistas y comerciantes extranjeros, así como también llenar los vacíos normativos existentes y modernizar la regulación existente acogiendo los parámetros y desarrollos que en la materia se han dado a nivel internacional. 2.- El Arbitramento y el contrato estatal25. Este punto debe empezar por precisar que por medio de la Ley 1563 de 2012, Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, se derogaron expresamente los artículos 70 a 72 de la ley 80 de 1993. En lo relativo a la evolución histórica del arbitraje en el contrato estatal se ha señalado con precisión: “En el derecho administrativo colombiano las controversias surgidas de las relaciones contractuales del Estado no constituyen, en cuanto a su conocimiento, un privilegio de la jurisdicción contenciosa administrativa. Precisamente, con el ánimo de garantizar a los asociados, la resolución 24 Al respecto ver la exposición de motivos del proyecto de ley No. 18 de 2011, posteriormente, ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se Expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, Gaceta judicial Congreso de la República No. 542 del 29 de julio de 2011, en el enlace de la página web http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subse