CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2015-01050-01(65825)

ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / MODIFICACIÓN DEL

ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN /

ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / COMPETENCIA

POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / JUEZ DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La Sala decide el presente asunto, en virtud de lo dispuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el acta No. 15 del 6 de mayo 2005, según la cual las demandas presentadas en ejercicio de la acción o medio de control de repetición podrán fallarse, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación” (…). [L]a Sala tiene competencia para conocer de este asunto, porque se trata de una apelación interpuesta en contra de una sentencia proferida, en primera instancia, por un Tribunal Administrativo en un proceso de repetición con vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO - ARTÍCULO 615

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA /

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL Para efectos de determinar si la demanda de repetición se presentó dentro de la oportunidad legal prevista, la Sala estima conveniente precisar que, aunque a este asunto le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, como la condena objeto del sub lite se profirió dentro de un proceso de reparación directa que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo (CCA), la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional debía cumplirla en los términos del artículo 177 de ese cuerpo normativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de repetición, ver auto de de 5 de abril del 2017, Exp. 58762, C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia de 6 de diciembre de 2017, Exp. 50192, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTA DE CONCILIACIÓN

/ ACTA DE CONCILIACIÓN JUDICIAL / ACTA DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / APROBACIÓN DE LA

CONCILIACIÓN JUDICIAL / APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN

/ PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA EN TIEMPO / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / [L]a Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional tenía un plazo de 18 meses para efectuar el pago correspondiente, contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria del fallo que le impuso la condena. Se observa que luego de proferida y notificada la sentencia (…), el Juzgado (…) celebró la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, en la cual las partes de ese proceso de reparación directa llegaron a un acuerdo, el que fue aprobado por el juez en la misma diligencia (…). En relación con la oportunidad para interponer la demanda de repetición, según lo dispuesto en el numeral 2, literal l), del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, lo que resulta determinante para contar el término de caducidad es la fecha del pago o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin (en este asunto 18 meses, como antes se explicó), lo que ocurra primero. En este

caso, el pago de la condena se realizó (…) antes de que se completaran los 18 meses previstos en el artículo 177 del CCA.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 70 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO

164 LITERAL L NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 177

MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA

INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA /

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ La competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto, como juez de segunda instancia, no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados por la demandante y, por tanto, sobre ellos se pronunciará. LEGITMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / FUNCIONARIO PÚBLICO / DEMANDADO / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO - No acreditada /

EXSERVIDOR PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL

FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / ACCIÓN

DE REPARACIÓN DIRECTA / CONDENA CONTRA EL ESTADO /

RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / MUERTE DE MIEMBROS

DEL EJÉRCITO NACIONAL / IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO - Omisión /

MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / PROCESO PENAL / PROCESO

DISCIPLINARIO /

[L]as pruebas señaladas por la apelante no permitieron la identificación plena del demandado (…) como un sargento segundo del Ejército Nacional activo en la institución para la época de los hechos, tanto así que no se probó que fuera llamado a las investigaciones penal y disciplinaria que se adelantaron por la muerte del cabo segundo (…) y ni siquiera la demandante pudo identificarlo, pues el subdirector de personal del Ejército Nacional no encontró registro alguno del demandado en la base de datos de la entidad ni logró ubicarlo, dado que al presentar la demanda de repetición manifestó que desconocía su paradero y solicitó su emplazamiento. De manera que no se acreditó la calidad de agente o exagente del Estado de la persona contra quien se dirigió la demanda, razón por la cual analizar lo concerniente a la conducta del demandado resulta impertinente, pues al no ser identificado plenamente como miembro del Ejército Nacional, mal podría hablarse de su conducta dolosa o gravemente culposa como agente estatal. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXCEPCIÓN PROBADA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Incumplimiento /

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO - No acreditada

[F]ue acertada la decisión del a quo en el sentido de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no se logró la identificación del demandado como servidor o ex servidor del Ejército Nacional,

con lo que no se cumple con la demostración de uno de los elementos para la prosperidad de la demanda de repetición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 393 / ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 3

CONDENA EN COSTAS / RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA - No es la oportunidad procesal para controvertir las costas / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES / OBJECIÓN A LA LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / OBJECIÓN A LAS COSTAS PROCESALES / INTERÉS PÚBLICO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PATRIMONIO PÚBLICO / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBJETO DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN

[D]ado que la parte apelante está cuestionando la procedencia de la condena en costas a partir de la supuesta inexistencia de expensas acreditadas en el expediente, la Sala advierte que en la apelación de la sentencia de primera instancia no se pueden controvertir las costas impuestas por el a quo, toda vez que el artículo 366 numeral 5 del C.G.P. es claro en señalar taxativamente la forma como las partes pueden controvertir la liquidación de dicho gravamen. En segundo lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos. El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un

interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366

NUMERAL 5 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas ver sentencia del 5 de marzo de 2021, Exp. 62255, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Igualmente ver sentencia de la Corte Constitucional, Sala Plena, del 8 de agosto de 2001, Exp. 3388, M.P:

Rodrigo Escobar Gil.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS /

INTERÉS PÚBLICO / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PATRIMONIO

PÚBLICO / DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / DEMANDANTE /

MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL

[D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, no se condenará en costas en segunda instancia a la entidad pública demandante que resulta vencida, criterio que ha sido reiterado por esta Subsección en múltiples pronunciamientos.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la condena en costas a entidades públicas, ver sentencia de 11 de abril de 2019, Exp. 59139, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia de 12 de agosto de 2019, Exp. 63519, C.P.

Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 20 de noviembre de 2019, Exp. 61003, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 12 de diciembre de 2019, Exp. 64350, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 12 de diciembre de 2019, Exp. 64544, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 20 de febrero de 2020, Exp. 51949, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 7 de mayo de 2021, Exp. 58503, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dos (02) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01050-01(65825)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Demandado: JHON BAUTISTA MORALES Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE - la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por ende, este es el cuerpo normativo procedimental aplicable a la controversia / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - no se probó la calidad de agente o ex agente estatal del demandado.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Según se narra en la demanda, mediante sentencia de reparación directa la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional fue condenada a pagar la suma de $536’364.650,98 a Yuriana Guevara Cano y otros, por la muerte del cabo segundo del Ejército Nacional José Nemecio Vallecilla Rojas, debido a la supuesta negligencia de su comandante quien no habría cumplido la orden de enviarlo a vacaciones cuando se le indicó y, posteriormente, cuando el cabo segundo salió de la base o campamento militar donde se encontraba fue víctima de una emboscada y falleció.

II. ANTECEDENTES En escrito presentado el 15 de mayo de 20151, la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional por conducto de apoderado judicial2, interpuso demanda en ejercicio de la acción de repetición en contra del señor Jhon Bautista Morales, con el fin de que se le declarara responsable del pago que la demandante efectuó a Yuriana Guevara Cano y otros en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín el 2 de marzo de 20123. 2.1. Las pretensiones Como consecuencia de la declaración anterior, se solicitó que se condene al señor Jhon Bautista Morales a pagar la suma de $536’364.650,98.

2.2. Los hechos En la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El señor José Nemecio Vallecilla Rojas se incorporó al Ejército Nacional como soldado profesional y luego hizo el curso para convertirse en suboficial. El 11 de octubre de 2007, el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Infantería No. 11, Cacique Nutibara, dio la orden al sargento segundo Jhon 1 Es la fecha del sello de radicación de la demanda en la secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, como consta a folio 65 del cuaderno 1. 2 Todos los actores otorgaron poder para demandar, según consta de folios 1 a 5 del cuaderno 1. 3 Fls. 56 a 65 del cuaderno 1. Bautista Morales de evacuar al cabo segundo José Nemecio Vallecilla Rojas, pero aquel se negó bajo el argumento de que solo le quedaría un suboficial en el pelotón -sin que en la demanda se precisara si el suboficial se encontraba en el área de operaciones o en el batallón-. El 25 de noviembre de 2007, las tropas del Ejército Nacional acantonadas en el corregimiento de la Encarnación del municipio de Urrao, Antioquia, fueron alertadas sobre una posible “acción terrorista” del entonces grupo armado ilegal FARC. Ese mismo día, el sargento segundo Jhon Bautista Morales recibió nuevamente la orden de retirar a vacaciones al cabo segundo José Nemecio Vallecilla Rojas, pero no acató la orden de evacuar al militar. El 26 de noviembre de 2007, pese a la advertencia de una emboscada, las tropas

del Ejército Nacional acantonadas en el corregimiento de la Encarnación del municipio de Urrao fueron atacadas y, como consecuencia de ello, el cabo segundo José Nemecio Vallecilla Rojas falleció -pero en la demanda no se explicó cómo fueron emboscadas las tropas, si se desplazaban o dónde estaban acantonadas ni dónde se encontraba el cabo segundo José Nemecio Vallecilla Rojas-. La conducta gravemente culposa del sargento segundo Jhon Bautista Morales fue evidente, dado que en la sentencia del 2 de marzo de 2012, el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín declaró la responsabilidad administrativa de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por falla en el servicio, debido a la negligencia u omisión del sargento segundo Jhon Bautista Morales, quien dejó al cabo segundo José Nemecio Vallecilla Rojas “abandonado a su suerte en una zona roja”, error militar por el cual perdió la vida. En cumplimiento de dicha decisión judicial, la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional emitió la Resolución número 3853 del 31 de mayo de 2013, que en su parte resolutiva reconoció la suma de $536’364.650,98, la cual fue pagada a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante transferencia electrónica. El Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa autorizó repetir contra el señor Jhon Bautista Morales, por no atender la orden emitida por el mayor del Ejército Nacional Harold Díaz Reyes, en el sentido de retirar al cabo

segundo José Nemecio Vallecilla Rojas para el disfrute de sus vacaciones.

3. El trámite de primera instancia 3.1. La admisión de la demanda y su notificación Mediante auto del 12 de junio de 20154 el Tribunal a quo inadmitió la demanda, debido a que no se aportó la prueba del pago de la condena ordenada en la sentencia del 2 de marzo de 2012. La parte demandante subsanó allegando la certificación del pago5 y la demanda fue admitida mediante auto del 28 de agosto de 20156, el cual fue notificado en debida forma al Ministerio Público y a la Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado7. En cuanto al demandado, como la entidad demandante manifestó bajo la gravedad de juramento desconocer su paradero, el a quo ordenó su emplazamiento. La actora allegó constancia de la publicación del edicto emplazatorio8 y mediante auto del 1 de marzo de 20169, se ordenó realizar la publicación en el Registro Nacional de Emplazados y por auto del 11 de mayo de 201610 se designó curador ad litem para el demandado. 3.2. Contestación de la demanda A través de curador ad litem, el señor Jhon Bautista Morales contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y alegó las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, dado que la demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no se demostró la calidad de servidor o ex servidor público del señor Jhon Bautista Morales y; iii)

ausencia de conducta gravemente culposa, toda vez que la actuación del señor Jhon Bautista Morales no se enmarcó dentro de las denominadas por el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 como gravemente culposas, pues no se probó que el demandado hubiera incumplido el deber objetivo de cuidado, por negarse a cumplir 4 Fl. 66 del cuaderno 1. 5 Fls. 72 y 73 del cuaderno 1. 6 Fls. 74 y 75 del cuaderno 1. 7 Fl. 112 a 114 del cuaderno 1. 8 Fls. 78 y 79 del cuaderno 1. 9 Fls. 85 y 86 del cuaderno 1. 10 Fl. 89 del cuaderno 1. una orden que no se demostró que hubiera recibido, ni la calidad de comandante del occiso11. 3.3. Traslado de excepciones El 10 de noviembre de 201712 se corrió traslado de las excepciones propuestas por el curador ad litem del demandado, frente a las cuales la entidad demandante presentó escrito manifestando su oposición13. 3.4. Audiencia inicial Agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, mediante auto del 23 de noviembre de 201714, el a quo fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. La diligencia en mención se realizó el 12 de diciembre de 201715, oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas de saneamiento, decisión de excepciones, conciliación, fijación del litigio y decreto de pruebas.

En cuanto a las excepciones, el a quo declaró no probada la de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, toda vez que la demandante acreditó haber efectuado el pago de la obligación que reclamaba en repetición y, en cuanto a las demás excepciones, consideró que su resolución debía hacerse en la sentencia. Posteriormente, se fijó el litigio en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): Según lo manifestado por las partes, la Sala de Decisión deberá determinar si en este caso se cumple o no con los presupuestos objetivos y subjetivos para declarar responsable al señor Jhon Bautista Morales de los perjuicios ocasionados a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, como consecuencia del pago que la entidad efectuó a la señora Yuriana Guevara Cano y otros, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín, con fecha 2 de marzo de 2012, la cual fue conciliada y aprobada el 8 de agosto de 2012. 11 Fls. 108 a 111 del cuaderno 1. 12 Fl. 132 a 134 del cuaderno 1. 13 Fls. 135 a 137 del cuaderno 1. 14 Fl. 138 del cuaderno 1. 15 Fls. 140 a 144 del cuaderno 1 y DVD que se puede consultar en el link de “gestión de documentos” de la plataforma SAMAI. Los presupuestos que se deberán revisar en la sentencia, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado serán: i) la calidad del agente del Estado y su conducta determinante en la condena; ii) la existencia de una condena

judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado y; iii) la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado como dolosa o gravemente culposa16. La anterior decisión fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Finalmente, el magistrado conductor de la audiencia decretó las pruebas documentales solicitadas por la parte demandante y ordenó que, una vez allegadas, se corriera traslado a las partes, luego de lo cual convocaría audiencia de pruebas, solo si las partes manifestaban alguna oposición a dichos documentos. La prueba documental fue allegada17 y de ella se corrió traslado a las partes18 sin que manifestaran observación alguna. 3.5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público Como consecuencia de lo anterior, mediante auto del 9 de julio de 201819, el a quo dio aplicación a lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en el sentido de prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del representante del Ministerio Público. La entidad demandante presentó su escrito de alegatos de conclusión20. El demandado guardó silencio.

4. Ministerio Público El representante del Ministerio Público presentó concepto, en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, dado que ni siquiera la entidad demandante tenía claro si el demandado era o no miembro de la institución, pues

no tenía registro de su número de cédula ni dirección y fue por ello que debió ser emplazado. De hecho, señaló que al expediente se allegó el oficio del 5 de junio 16 Fls. 140 a 144 del cuaderno 1 y DVD que se puede consultar en el link de “gestión de documentos” de la plataforma SAMAI. 17 Fls. 150 a 305 del cuaderno 1. 18 Fls. 306 a 309 del cuaderno 1. 19 Fl. 310 del cuaderno 1. 20 Fls. 313 a 317 del cuaderno 1. de 2015, en el cual el subdirector de personal del Ejército Nacional manifestó que una vez revisada la base de datos de esa entidad no se encontró registro alguno que coincidiera con el grado, nombre ni apellidos de Jhon Bautista Morales. Aseguró que en tales circunstancias se condenaría a una persona indeterminada y en el país podrían existir muchos ciudadanos con el nombre de Jhon Bautista Morales21.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 20 de noviembre de 2019, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal a quo encontró acreditado que: i) mediante sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín el 2 de marzo de 2012, la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional fue declarada administrativamente responsable por la muerte del cabo segundo José Nemecio Vallecilla Rojas y que en audiencia pública del 8 de agosto de 2012, ante el mismo despacho judicial, se concilió la condena y fue aprobada y que; ii) a través de Resolución número 3853

del 31 de mayo de 2013 la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional ordenó el pago de $536’364.650,98 a Yuriana Guevara Cano y otros, la cual fue pagada a través de la Dirección del Tesoro Nacional mediante trasferencia electrónica, según certificación expedida por la Tesorería del Ministerio de Defensa. En cuanto a la calidad del demandado como funcionario, exfuncionario del Ejército Nacional o particular que ejercía funciones públicas, observó que al proceso se allegó la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Medellín el 2 de marzo de 2012, en la cual se declaró administrativamente responsable a la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional por la muerte del cabo segundo José Nemecio Vallecilla Rojas, porque “presuntamente” su comandante fue renuente a evacuarlo vía aérea para el disfrute de sus vacaciones y lo hizo por vía terrestre sin la seguridad requerida, pese a que se encontraba en un lugar donde se presentaban combates con un grupo armado ilegal. 21 Fls. 318 a 325 del cuaderno 1. Señaló que, no obstante, en oficio del 5 de junio de 2015, el subdirector de personal del Ejército Nacional informó que el señor Jhon Bautista Morales no se encontraba registrado en la base de datos de esa institución. Además, con la indagación preliminar disciplinaria adelantada por el Batallón de Infantería No. 11 Cacique Nutibara y el informe sobre los hechos en los que falleció el cabo segundo José Nemecio Vallecilla Rojas tampoco se acreditó que el

señor Jhon Bautista Morales ostentara la calidad de servidor público o que se encontrara en servicio activo en el Ejército Nacional para la época de la muerte del cabo segundo José Nemecio Vallecilla Rojas, la cual se atribuye a su supuesta negligencia. Por el contrario, consideró que con las pruebas se acreditó que quien se encontraba al mando del sexto pelotón de la Compañía “Delhuyer” del Batallón de Infantería No. 10 CR. Atanasio Girardot, agregado al Batallón de Infantería No. 11 Cacique Nutibara, era el sargento segundo Sergio Álvaro Bautista Pérez y no Jhon Bautista Morales, de hecho, en la sentencia del 2 de marzo de 2012 no se hizo referencia al señor Jhon Bautista Morales sino al sargento segundo Sergio Álvaro Bautista Pérez. Como consecuencia, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del demandado Jhon Bautista Morales. Finamente, señaló que condenaba en costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 numeral 1 del C.G.P. y que las agencias en derecho serían fijadas según lo dispuesto en el artículo 366 ejusdem, pero sin indicar monto alguno y sin explicar por qué en este asunto tomaba dicha determinación22.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante apeló la decisión de primera instancia, a fin de que esta sea revocada. 22 Fls. 338 a 343 del cuaderno de segunda instancia.

Señaló que sí existía legitimación en la causa por pasiva, pues, si bien en el oficio

del 5 de junio de 2015, la misma institución informó al proceso que el señor Jhon Bautista Morales no se encontraba en los archivos de personal de la entidad, ese tipo de información solía darse en muchas ocasiones por error involuntario; sin embargo, aseguró que los procesos penal y disciplinarios allegados al proceso demostraban que el demandado fue el generador del daño antijurídico por el que la entidad fue condenada en reparación directa. Igualmente, señaló que en el fallo de reparación directa se mencionó reiterativamente la omisión en que incurrió el sargento segundo Jhon Bautista Morales frente al cabo segundo fallecido, por no evacuarlo del área como se le había ordenado. Finalmente, consideró que la condena en costas era improcedente, dado que en el proceso no existía prueba de su causación, pues la parte demandada no probó siquiera sumariamente los gastos procesales en que incurrió, por tanto, no había lugar a su reconocimiento, de conformidad con lo prescrito en el artículo 393 del C.P.C. y el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que le imponían al juez considerar la naturaleza, calidad, duración de la gestión del apoderado, cuantía del proceso y circunstancias especiales que pudieran haberse generado durante el trámite del proceso23.

1. El trámite de segunda instancia Mediante auto del 11 de diciembre de 201924, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, el cual fue admitido por esta Corporación en providencia del 11 de marzo de 202025.

2. Los alegatos de conclusión en segunda instancia A través de auto del 12 de abril de 202126 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, si así lo consideraba pertinente. 23 Fls. 346 a 348 del cuaderno de segunda instancia. 24 Fl. 349 del cuaderno de segunda instancia. 25 Fl. 355 del cuaderno de segunda instancia. 26 La providencia se puede consultar en el link de “gestión de documentos” de la plataforma SAMAI.

La entidad demandante presentó escrito en el que reiteró los argumentos de la apelación27. El demandado guardó silencio en esta etapa procesal.

3. Ministerio Público El procurador delegado ante esta Corporación presentó escrito en el que solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia.

Señaló que existía un problema de legitimación en la causa material por pasiva, pues no se demostró que el señor Jhon Bautista Morales ostentara la calidad de servidor público en la fecha en la que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la condena impuesta y la verificación de dicha circunstancia constituía requisito indispensable para la prosperidad de las pretensiones de la demanda de repetición, cuando esta se dirigía en contra de un servidor o ex servidor público como sujeto de imputación28.

V. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Prelación de fallo La Sala decide el presente asunto, en virtud de lo dispuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el acta No. 15 del 6 de mayo 2005, según la cual las demandas presentadas en ejercicio de la acción o medio de control de

repetición podrán fallarse, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

2. Competencia El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso29, establece que el Consejo de Estado es competente para 27 El documento se puede consultar en el link de “gestión de documentos” de la plataforma SAMAI. 28 El documento se puede consultar en el link de “gestión de documentos” de la plataforma SAMAI. 29 Este inciso fue modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, pero el artículo 86 de la misma ley dispuso que esta rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley y la demanda de la referencia se interpuso el 15 de mayo de 2015. Igualment