CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2015-01073-01(56963)A-2016

MEDIO DE CONTROL PROCESO EJECUTIVO - Mandamiento de pago / MANDAMIENTO DE PAGO EN PROCESO EJECUTIVO - Por incumplir pago en acuerdo conciliatorio / AUTO APROBATORIO DE CONCILIACION - No configura título ejecutivo por incumplir requisito de exigibilidad / EXIGIBILIDAD DEL TITULO EJECUTIVO - Afectada por orden judicial al impedir erogación alguna La Sala considera que el primer argumento expuesto por la parte ejecutante no está llamado a prosperar por las siguientes razones: Le asiste razón al Tribunal al sostener que en el caso bajo estudio el título ejecutivo no cumple con el requisito de exigibilidad para permitir su recaudo a través de esta acción, en la medida que sobre el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes recae una orden judicial que conminó a la entidad demandada abstenerse de pagar las sumas referidas en la conciliación aprobada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, circunstancia que impide efectuar erogación alguna por este rubro. Conviene señalar que el artículo 297 del CPACA, en su numeral 2, dispone que constituye título ejecutivo ante esta jurisdicción “las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible”, en este orden de ideas, en criterio de la Sala, no basta con aportar las decisiones adoptadas en el marco de un acuerdo conciliatorio logrado entre las partes para perseguir su ejecución por vía judicial, sino que es menester constatar que los documentos den cuenta de obligaciones claras, expresas y actualmente

exigibles. NOTA DE RELATORIA: Referente a la exigibilidad del título ejecutivo, consultar auto de 31 de agosto de 2005, Exp. 29288, MP. María Elena Giraldo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 297 NUMERAL 2

TITULO EJECUTIVO - Cumple el requisito de exigibilidad cuando no está supeditado a plazo o condición / ORDEN DE SUSPENSION DE PAGO - Limita la ejecución del acuerdo conciliatorio hasta que se profiera decisión de fondo en controversia penal / MANDAMIENTO DE PAGO - Improcedente por ausencia de exigibilidad de la obligación Es posible concluir que la exigibilidad del título está determinada, en principio, por la ausencia de plazos o condiciones para reclamar el pago de una obligación; sin embargo, en el caso bajo estudio, se observa que a pesar de que no se verifica la existencia de aquellos, sí se presenta una circunstancia particular que afecta materialmente la posibilidad de reclamar o cobrar las sumas plasmadas en el acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente. Ciertamente, la orden de suspensión de pago, emitida por la Fiscalía General de la Nación, constituye una imposibilidad real de exigir a la entidad demandada el pago acordado, habida cuenta de que una restricción judicial de este tipo torna inviable cualquier tipo de reclamación, hasta que se resuelva la controversia penal que emanó como consecuencia de la conciliación judicial celebrada entre las partes. (…) la Sala considera que el razonamiento aplicado en la providencia citada resulta plausible, de tal suerte que la ausencia de exigibilidad de la obligación, como consecuencia de la orden emanada de la autoridad penal, deviene en la improcedencia del mandamiento de

pago. NOTA DE RELATORIA: Referente a la inviabilidad jurídica para librar mandamiento de pago por inexistencia de la exigibilidad de la obligación, consultar auto de 03 de diciembre de 2012, Exp. 2012-00215-01, MP. Olga Mélida Valle de De La Hoz. INEXIGIBILIDAD DE TITULO EJECUTIVO - Por no materializarse La Sala debe señalar que el planteamiento expuesto por el recurrente, a través del cual sostuvo que la negativa del mandamiento de pago podría causarle un perjuicio irremediable con ocasión de la caducidad de la pretensión ejecutiva para el momento en que se resuelva la investigación penal, no pasa del plano hipotético y, en todo caso, esta situación desborda el análisis atinente a la exigibilidad de la obligación y, por ende, de la configuración del título ejecutivo, el cual no se materializó en el asunto bajo estudio, por las razones expuestas en precedencia. En otras palabras, esta situación eventual no tiene la virtualidad de cambiar el razonamiento de la Sala respecto de la inexigibilidad del por lo cual se impone confirmar la decisión proferida por el Tribunal a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01073-01(56963)

Actor: INVERSIONES KIERANS LTDA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Referencia: APELACION AUTO - LEY 1437 DE 2011 - MEDIO DE CONTROL

EJECUTIVO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 15 de febrero de 2016, mediante el cual se negó el mandamiento de pago solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 22 de mayo de 2015, la sociedad Inversiones Kierans Ltda; a través de apoderado, solicitó que se librara mandamiento ejecutivo por las sumas reconocidas mediante acta de conciliación suscrita por el INVÍAS, por un valor de $11.135’.988.938.24, monto que corresponde a capital e intereses.

De igual manera, mediante escrito separado de la misma fecha, solicitó el embargo y secuestro de las sumas de dinero que la entidad ejecutada tuviere en las entidades financieras enunciadas en el memorial. Como antecedente fáctico de la solicitud de ejecución, la parte demandante refirió que mediante auto del 12 de noviembre de 1998 el Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó una conciliación celebrada con el INVIAS, con ocasión de la ejecución del contrato de obra No. 205 de 1983, acuerdo que no fue cumplido y por tal razón promovió demanda ejecutiva que fue acumulada con las presentadas por las demás sociedades que formaron parte del mencionado acuerdo conciliatorio en calidad de beneficiarias o cesionarias del respectivo crédito. Las demandas fueron acumuladas al proceso radicado bajo el número 0500123310002000274700, promovido por Conigravas S.A. y durante el trámite procesal las partes lograron un acuerdo conciliatorio, que fue aprobado por el

Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de auto del 4 de diciembre de 2006, adicionado mediante providencia del 6 de febrero de 2007. En virtud del mencionado acuerdo conciliatorio, se reconoció a favor de la sociedad aquí ejecutante la suma de $4.015’971.595. La entidad demandada adelantó los trámites administrativos tendientes al pago del acuerdo conciliatorio; sin embargo, durante la mencionada actuación y, en el marco de una investigación penal que se adelantaba por ese caso, la Fiscalía Novena Delegada, de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública, mediante providencia del 12 de mayo de 2011 dispuso lo siguiente: “PRIMERO: según lo que se dijera en la parte motiva y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, disponga las medidas administrativas del caso, para que se suspenda provisionalmente el pago derivado de lo acordado en la conciliación celebrada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el pasado 26 de octubre de 2006, dentro del proceso ejecutivo 2007-2747 y la congelación del pago de intereses derivados de estas sumas, que fuera instaurado por la sociedad Conigravas S.A. el 8 de junio del año 2000 y que fuera aprobada por este mismo Tribunal mediante auto aprobatorio de la conciliación del 4 de diciembre del mismo año” (Se Destaca). La suspensión del pago de los dineros al ejecutante, ordenada por la autoridad judicial, no ha sido revocada a la fecha.

El 26 de enero de 2012, el INVIAS entregó a la sociedad demandante la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación y del auto que corrigió errores aritméticos de la providencia del 4 de diciembre de 2006, así como del acta de conciliación. La mencionada entidad plasmó en el encabezado de cada uno de estos documentos la siguiente anotación: “NOTA: ORDEN DE SUSPENSIÓN DE PAGO. De acuerdo con lo dispuesto por el Fiscal Noveno (E) Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública con oficio No. 55000-043-01-308 del 12 de mayo de 2011 y por el Contralor Delegado de Infraestructura, Contraloría General de la República, Oficio No. 2010EE-74937 de noviembre 9 de 2010, quedó suspendido el pago y la causación de los intereses”.

2. El auto apelado El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 15 de febrero de 2016, negó el mandamiento de pago.

Para adoptar la decisión en comento, el Tribunal de primera instancia consideró que el documento aportado como título ejecutivo –auto que aprobó la conciliación lograda entre las partesno cumplía con el requisito de exigibilidad, en la medida que sobre él recaía una orden de suspensión de pago, que se encontraba plasmada en la primera copia entregada por la entidad; en este orden de ideas, concluyó que no resultaba viable proferir mandamiento de pago, en tanto el asunto dependía de la decisión de fondo que se adoptara en el proceso penal iniciado con ocasión del pago conciliado por el INVÍAS y las sociedades involucradas en la

controversia. En efecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia expuso, entre otras, las siguientes consideraciones: “(…) Bajo ese orden de ideas, se encuentra que al tener el título ejecutivo la anotación de suspensión de pago, en virtud de la investigación que lleva a cabo la Fiscalía General de la Nación, el mismo no es actualmente exigible, lo que conlleva a que no pueda demandarse por vía del proceso ejecutivo, pues carece del elemento previsto en el canon 422 del Código General del Proceso, que no es otro que el de su exigibilidad”.

3. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte ejecutante interpuso recurso de apelación en su contra, el cual fue concedido por el Tribunal a quo en el efecto suspensivo.

Como fundamento del recurso, se manifestó que la orden de suspensión de pago, emitida por la Fiscalía General de la Nación, no implica que la sociedad beneficiaria de la conciliación no pueda pretender el recaudo judicial de la obligación a través del proceso ejecutivo. En esta línea, planteó la posibilidad de que la entidad ejecutada consigne la suma adeudada a órdenes de la Fiscalía o del Tribunal Administrativo hasta que se levante o revoque la medida adoptada con ocasión del proceso penal. En síntesis, consideró que la investigación penal que se adelanta y la orden de suspensión de pagos no afectó la posibilidad de ejecución que le asiste como acreedora de la entidad demandada, razón por la cual adujo que la negativa del mandamiento de pago puede causar un perjuicio irremediable al demandante, en el evento en que sea levantada la medida, puesto que para ese momento ya habría operado la caducidad de la acción ejecutiva, circunstancia que le impediría

acudir a esta Jurisdicción para lograr el recaudo del dinero que le adeuda la entidad pública demandada.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La procedencia del recurso de apelación y la competencia de la Sala para su decisión El recurso de apelación es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA y la Sala tiene competencia funcional para conocer del presente asunto, por tratarse de un auto que negó el mandamiento de pago solicitado, el cual, por su naturaleza, es equiparable al que rechaza la demanda1.

2. Caso concreto 1 Al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sala adoptar la presente decisión.

El recurso de apelación presentado por la parte ejecutante se fundamentó en la exigibilidad del título ejecutivo allegado como sustento de las pretensiones y en la posibilidad de perseguir el recaudo de las sumas sin que necesariamente se realice la entrega del dinero adeudado al demandante, sino que se consigne a órdenes de la Fiscalía o del Tribunal Administrativo que conoce la presente controversia, con el fin de garantizar el pago de la obligación, en el entendido de que el acuerdo conciliatorio no ha sido revocado ni anulado. En punto de la exigibilidad del título ejecutivo, el Tribunal a quo sostuvo que la orden de suspensión de pago, impartida por la Fiscalía 9 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, impedía predicar ese presupuesto para la configuración del título ejecutivo, en los términos previstos en el Código General del Proceso. Para fundamentar su decisión, el Tribunal de instancia adujo que la exigibilidad de

las obligaciones contenidas en el documento aportado como título ejecutivo estaba sujeta a las decisiones que se tomen por parte de la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación penal en la cual se está cuestionando la legalidad del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes. Delimitado el contenido del recurso de apelación, la Sala considera que el primer argumento expuesto por la parte ejecutante no está llamado a prosperar por las siguientes razones: Le asiste razón al Tribunal al sostener que en el caso bajo estudio el título ejecutivo no cumple con el requisito de exigibilidad para permitir su recaudo a través de esta acción, en la medida que sobre el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes recae una orden judicial que conminó a la entidad demandada abstenerse de pagar las sumas referidas en la conciliación aprobada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, circunstancia que impide efectuar erogación alguna por este rubro. Conviene señalar que el artículo 297 del CPACA, en su numeral 2, dispone que constituye título ejecutivo ante esta jurisdicción “las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible”, en este orden de ideas, en criterio de la Sala, no basta con aportar las decisiones adoptadas en el marco de un acuerdo conciliatorio logrado entre las partes para perseguir su ejecución por vía judicial, sino que es menester constatar que los documentos den cuenta de obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles. Teniendo en cuenta que el argumento del recurso está asociado con la exigibilidad

de la conciliación que sirve de base a la ejecución, la Sala se encargará de precisar el alcance y el contenido de este requisito inherente al título ejecutivo. En punto de la exigibilidad del título ejecutivo, esta Sección ha precisado: “La última cualidad para que la obligación sea ejecutable es que sea exigible, es decir que pueda demandarse su cumplimiento por no estar pendiente de un plazo o una condición; dicho de otra forma la exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni condición, previo requerimiento”2 (Se destaca). Con fundamento en la providencia en cita, es posible concluir que la exigibilidad del título está determinada, en principio, por la ausencia de plazos o condiciones para reclamar el pago de una obligación; sin embargo, en el caso bajo estudio, se observa que a pesar de que no se verifica la existencia de aquellos, sí se presenta una circunstancia particular que afecta materialmente la posibilidad de reclamar o cobrar las sumas plasmadas en el acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente. Ciertamente, la orden de suspensión de pago, emitida por la Fiscalía General de la Nación, constituye una imposibilidad real de exigir a la entidad demandada el pago acordado, habida cuenta de que una restricción judicial de este tipo torna inviable cualquier tipo de reclamación, hasta que se resuelva la controversia penal que emanó como consecuencia de la conciliación judicial celebrada entre las partes.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez. Exp (29288). Frente a un caso similar, con ocasión de un proceso ejecutivo adelantado por otra de las sociedades acreedoras en virtud del acuerdo conciliatorio, esta Sección del Consejo de Estado se pronunció de la siguiente manera: “Revisada la demanda ejecutiva, encuentra la Sala que el titulo ejecutivo contentivo de la obligación, necesario para librar el mandamiento ejecutivo, es de aquellos denominados títulos ejecutivos complejos, como quiera que esto constituido: i) por el acta contentiva de la audiencia de conciliación celebrada el 26 de octubre de 2006 dentro del proceso ejecutivo radicado bajo el n° 2000-02747; ii) Copia autentica del auto de fecha 4 de diciembre de 2006 con la constancia de ser la primera copia que presta merito ejecutivo, por media del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, aprobó la conciliación judicial celebrada dentro del proceso ejecutivo 2000-02747; y iii) Copia auténtica del auto de fecha 6 de febrero de 2007, por medio del cual se corrigen unos errores aritméticos en la providencia que aprobó la conciliación judicial. “Sin embargo, observa la Sala que en los documentos relacionados en los numerales ii) y iii), aparece consignado lo siguiente. “NOTA. ORDEN DE SUSPENSIÓN DE PAGO. Estas primeras copias son el soporte jurídico de la resolución de reconocimiento y pago No. 3635 del 12 de agosto de

2010 proferida por el INVIAS. De acuerdo con lo Dispuesto por el Fiscal Noveno (e) Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública con Oficio No. 55000-043-01-308 del 12 de mayo de 2011 y por el Contralor Delegado de Infraestructura, Contraloría General de la República, Oficio No. 2010EE-74937 de noviembre 09 de 2010, quedó suspendido el pago y la causación de los intereses. Jaime Humberto Mesa Buitrago Jefe Oficina Asesoría Jurídica INVIAS” “Así las cosas, no hay duda de que las obligaciones contenidas en los documentos que sirven de fundamento al recaudo ejecutivo no contienen una obligación exigible, por lo que no constituyen títulos ejecutivos, susceptibles de ser objeto de mandamiento de pago. “(…) “En el sub lite no hay duda de que la exigibilidad de las obligaciones contenidas en los documentos fundamento del recaudo ejecutivo está sujeta a las decisiones que se tomen por parte de la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la Nación, dentro de los procesos penal y fiscal que adelanta cada una de ellas, en donde se está cuestionando la legalidad de las obligaciones contenidas en los documentos base del recaudo ejecutivo. “(…) “Para la Sala, no es viable jurídicamente librar y continuar un proceso ejecutivo hasta su culminación, sin importar que precisamente penda una causa penal o fiscal para determinar si se cometió un punible al momento de celebrar la audiencia de conciliación que sirve como título ejecutivo”3. En esta línea y, a efectos de guardar consistencia y coherencia con la posición de

la Sección Tercera de esta Corporación, la Sala considera que el razonamiento aplicado en la providencia citada resulta plausible, de tal suerte que la ausencia de exigibilidad de la obligación, como consecuencia de la orden emanada de la autoridad penal, deviene en la improcedencia del mandamiento de pago. Por último, la Sala debe señalar que el planteamiento expuesto por el recurrente, a través del cual sostuvo que la negativa del mandamiento de pago podría causarle un perjuicio irremediable con ocasión de la caducidad de la pretensión ejecutiva para el momento en que se resuelva la investigación penal, no pasa del plano hipotético y, en todo caso, esta situación desborda el análisis atinente a la exigibilidad de la obligación y, por ende, de la configuración del título ejecutivo, el cual no se materializó en el asunto bajo estudio, por las razones expuestas en precedencia. En otras palabras, esta situación eventual no tiene la virtualidad de cambiar el razonamiento de la Sala respecto de la inexigibilidad del título, por lo cual se impone confirmar la decisión proferida por el Tribunal a quo.

3. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 365 del C.G.P.4, sería del caso condenar en costas a la parte ejecutante, a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso interpuesto, de no ser porque no se verifica que se hubieren causado, razón por la cual, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 8 ibídem, la Sala se abstendrá de proferir decisión en tal sentido.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 15 de febrero de 2016, por la cual negó el

mandamiento de pago solicitado por la parte ejecutante. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 3 de diciembre de 2012. Consejera ponente Olga Mélida Valle De De La Hoz. Radicación No. 05001-2331-000-2012-00215-01. 4 Aplicable por remisión normativa del artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 15 de febrero de 2016, por la cual negó el mandamiento de pago solicitado por la parte ejecutante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA