CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2015-01341-01(57215)-2017

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer del conflicto negativo de competencia entre Tribunales Administrativos Al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del numeral 1° del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 12 de la Ley 1285 de 2009, corresponde a esta Corporación decidir sobre el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Administrativo de Antioquia, según lo dispuesto en el artículo 158 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 37.1 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 12 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 158

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD O NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede contra actos precontractuales Actos precontractuales, son objeto de control por la vía de la nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de las pretensiones que se eleven y los efectos de la decisión y en el presente caso, comoquiera que la parte actora pretende no solo la mera anulación de los actos administrativos respectivos, sino, además, el restablecimiento del derecho, debe entenderse que la demanda efectivamente fue promovida en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD O NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se aplicara el factor territorial / CONFLICTO NEGATIVO DE

COMPETENCIA - Le corresponde conocer de la demanda presentada por la parte demandante al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A elección del demandante Ha de resaltarse que, el artículo 156 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra en su numeral 2, en cuanto hace a la competencia territor ial, que “En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar.(…) es claro para la sala que, respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el legislador le otorgó al demandante la prerrogativa de elegir dónde demandar, pudiendo, en consecuencia hacerlo, bien sea en el lugar en donde se expidió el acto o aquel en donde se encuentra ubicado el domicilio del demandante, siempre que la entidad demandada tenga oficina allí. En el presente asunto la parte actora optó por presentar la demanda en el lugar donde se encuentra domiciliada y, dado que ECOPETROL y CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., demandandos en el proceso de la referencia, efectivamente cuentan con sede principal en Bogotá D.C., esta decisión en el presente caso determina la competencia territorial, por lo que el competente es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 156

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., primero (1) de junio dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01341-01(57215)

Actor: M.G INGENIERÍA S.A.

Demandado: ECOPETROL S.A. Y OTRO Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA Decide el Despacho el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Administrativo de

Antioquia. I.ANTECEDENTES Mediante escrito presentando el 8 de mayo de 20141, la sociedad M.G. INGENIERIA S.A. por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Ecopetrol S.A. y CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. con el fin de que se le declare la nulidad de los actos administrativos, señalados en el libelo de la demanda2, 1 Folios 3-20 del cuaderno principal. 2 “1. Se declare la nulidad parcial del acto administrativo “RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES INFORME DE EVALUACION CONCURSO CERRADO No. 50031093” del 30 de septiembre de 2013 específicamente los numerales 1.2, 1.3., la conclusión final, el orden de elegibilidad y la recomendación de la asignación, expedido por la demandada ECOPETROL S.A.

2. Se declare la nulidad parcial del acto administrativo “INFORME DE EVALUACION CONCURSO CERRADO No. 50031093” de 30 de septiembre de 2013, específicamente los los (sic) numerales 5,6,7 y 8, expedido por la demandada ECOPETROL S.A.

3. Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo “RESPUESTA A LAS REPLICAS DE LAS RESPUESTAS A LAS OBSERVACIONES INFORME DE EVALUACION CONCURSO CERRADO NO. 50031093” del 15 de octubre de 2013, expedido por la demandada ECOPETROL D.A.

4. Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo “Comunicación Decisión de Contratación Concurso Cerrado No. 50031093” del 16 de octubre de 2013 expedido por la demandada

ECOPETROL S.A.

5. Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo “Respuesta derecho de petición del 02 de octubre de 2013 1-2013-005-221 respecto de la decisión de elegibilidad por parte de Ecopetrol en el proceso de selección del concurso cerrado No. 50031093 y petición en virtud del artículo 23 de la C.N. Presentado por M.G. Ingeniería” del 23 de octubre de 2013, expedido por la demandada ECOPETROL S.A., (…)” expedidos dentro del concurso cerrado nro. 50031093 y, a título de restablecimiento de sus derechos, se condene a las demandadas a pagar el valor de la utilidad dejada de percibir, de acuerdo al ofrecimiento económico ofertado en el Proceso de Selección por parte de M.G. INGENIERIA S.A.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, a través de auto de 24 de julio de 20143, declaró su falta de competencia por el factor territorial y ordenó remitir el expediente al Tribual Administrativo de Antioquia, argumentando que el conocimiento de la demanda correspondía a ese

Tribunal, por cuanto era en el departamento de Antioquia en donde se debía ejecutar el contrato. En sustento de su criterio expuso lo siguiente: “3.2. Visto lo anterior, la sala considera que la naturaleza del presente asunto es contractual, pues la controversia deriva de la expedición de unos actos mediante los cuales la demandada resolvió celebrar el contrato objeto de concurso cerrado No. 50031093, con el proponente C&M, quien se indicó en la demanda no era el llamado a ser el adjudicatario del contrato, pues `Ecopetrol, a través de su comité evaluador introdujo una regla no prevista en los términos de referencia (CGC y CEC) como criterio de admisibilidad, elegibilidad y evaluación de las propuestas(folio 12 c-1). (…). Ahora, en lo relacionado con la competencia por el factor territorial, la sala destaca que el concurso cerrado No. 50031093, tenía como objeto `CONSTRUCCIÓN PARA LA REPOSICIÓN DE TUBERÍA EN LOS SECTORES DE BELLO PK 6+277 _ PK 6+661,46 PIEDRA VERDE PK 63+135 AL PK 64+104 Y SINIFANA PK 60+133 AL PK 61+997, DEL POLIDUCTO MEDELLÍN CARTAGÓ (folio 292 c-2). (…). Así, la sala encuentra que la norma de competencia territorial aplicable al presente asunto es la contemplada en el numeral 4 del artículo 156 del C.P.A.C.A., que dispone: `4. En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Si este comprendiere varios departamentos será el tribunal competente a prevención

el que elija el demandanté. (Negrillas fuera de texto) En esta medida, se encuentra que la competencia para conocer del asunto radica en el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues el proceso contractual con ocasión del cual se profirieron los actos aquí demandados se iba a ejecutar en el departamento de Antioquia, lo cual determina el conocimiento por el factor territorial, razón por la cual es de concluir que el asunto no es de competencia de esta Corporación. (…)”. Una vez remitido el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante proveído del 2 de febrero de 20164, declaró su falta de competencia para conocer del asunto, por considerar que la competencia se encuentra radicada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que con la Ley 1437 de 2011 se introdujo un cambio relativo al medio de control que debía escogerse cuando lo que se pretendía era la declaratoria de nulidad de los actos administrativos precontractuales y no de las 3 Folios 572-575 del cuaderno principal. 4 Folios 582-585 del cuaderno principal. discusiones derivadas con posterioridad a la celebración del contrato. En consecuencia, de conformidad con el inciso 2 del artículo 156 del Código de Procedimiento Administrativo y del lo Contencioso Administrativo, la demanda se radicó correctamente, pues los demandantes tenían su domicilio en la ciudad de Bogotá y, además, la demandada tenía oficina en la misma ciudad. En consecuencia, se remitió el proceso al Consejo de Estado para que procediera a dirimir el conflicto negativo de competencia, con fundamento en lo siguiente:

“(…) En este caso se observa que el demandante no eleva ninguna pretensión que verse sobre el contrato, no solicita ni la nulidad del mismo, ni alguna de las pretensiones enunciadas en el artículo 141 inciso 1°, sino que, lo que persigue es que, a partir de la nulidad del acto administrativo precontractual, se le indemnice por los perjuicios causados, con independencia totalmente del contrato. Esta situación no guarda relación alguna con las controversias contractuales, de hecho, es debido a ello, que el legislador, en el Artículo 141, remitió para el trámite de esos asuntos a las reglas aplicables a la nulidad y nulidad y restablecimiento. La finalidad entonces era dotar de independencia las controversias derivadas de actos precontractuales del medio de control de controversias contractuales. Es así como, si se hace un estudio sistemático de la Ley 1437 de 2011, se puede concluir que hay una norma especial y es la remisión que hacia las normas de la nulidad y de la nulidad y restablecimiento del derecho en el artículo 141 inciso 2°, cuando se trate de controvertir actos administrativos precontractuales. (…). De otro lado, se observa que con la redacción de la norma vigente en la actualidad, también se dio un cambio a lo considerado por la jurisprudencia, proferido en vigencia del Decreto 01 de 1984, según el cual, el acto administrativo precontractual podía ser demandado dentro de los 30 días siguientes a su expedición, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y con posterioridad a la celebración del contrato, en ejercicio de la acción contractual, dentro del término de 2 años.

(...). En este caso, es claro que el demandante tienen un interés directo, en que se anulen los actos administrativos previos al contrato y o el contrato mismo, es más, no está solicitando al juez que se pronuncie sobre la validez del contrato ni tampoco el fallador haría pronunciamientos al respecto, y que lo que se pretende es que sea restablecido el perjuicio económico que pudo haberse derivado por no adjudicársele el contrato, a partir de la consideración de que esos actos administrativos son ilegales. Así las cosas su interés no debe ser tratado parcialmente por las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino de manera íntegra, incluyendo las reglas de competencia en razón del territorio y de la cuantía, propias del medio de control establecido en el artículo 138 del CPACA. Es por lo anterior que, considera esta Magistratura, la regla aplicable es la contenida en el artículo 156 numeral 3°, que establece `En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar (…)”. A través de auto de 23 de junio de 20165, se corrió traslado a las partes por 3 días para que presentaran sus alegatos, término durante el cual las partes guardaron silencio. 5 Folio 592 del cuaderno de segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del numeral 1° del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 12 de la Ley 1285 de 20096, corresponde

a esta Corporación decidir sobre el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Administrativo de Antioquia, según lo dispuesto en el artículo 158 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Caso concreto.

El conflicto planteado tiene por finalidad determinar cuál es la autoridad judicial competente, en razón del factor territorial, para conocer del sub lite. Para tal efecto, se advierte que se trata de una demanda contra Ecopetrol S.A. y CENIT DE TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., en la que se pretende la nulidad de los actos administrativos proferidos por Ecopetrol S.A. con ocasión del concurso cerrado No. 50031093 y, como restablecimiento de su derecho, se condene a las entidades demandadas a pagar la utilidad dejada de percibir, de acuerdo al ofrecimiento económico ofertado en el Proceso de Selección por parte de MG Ingeniería S.A. Al respecto, se tiene que el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispuso: “Artículo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad

estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses 6 “Los conflictos de competencia entre los Tribunales Administrativos, entre Secciones de distintos Tribunales Administrativos, entre los Tribunales y Jueces de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa pertenecientes a distintos distritos judiciales administrativos y entre Jueces Administrativos de los diferentes distritos judiciales administrativos, serán resueltos por las respectivas Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, de acuerdo con su especialidad. Los conflictos entre juzgados administrativos de un mismo circuito o entre secciones de un mismo Tribunal Administrativo serán decididos por el correspondiente Tribunal en pleno”. siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. (…)”. (Negrillas fuera de texto). Ahora bien, teniendo en cuenta el precitado artículo, se tiene que el Legislador separó los actos previos de los contractuales, toda vez que, el medio de control de controversias contractuales sólo puede ser ejercido por “las partes de un contrato del Estado”, situación que excluye los actos precontractuales y a los terceros que intervinieron durante el proceso previo a la celebración del contrato. En consecuencia, y comoquiera que, tal y como se evidencia en los hechos de la demanda, la sociedad demandante no hace parte de la relación contractual y no está alegando la nulidad del contrato, en el presente caso no se está ante una controversia de carácter contractual.

A la luz de lo anterior, los actos precontractuales, son objeto de control por la vía de la nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de las pretensiones que se eleven y los efectos de la decisión y en el presente caso, comoquiera que la parte actora pretende no solo la mera anulación de los actos administrativos respectivos, sino, además, el restablecimiento del derecho, debe entenderse que la demanda efectivamente fue promovida en los términos del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Revisado lo anterior, ha de resaltarse que, el artículo 156 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra en su numeral 2, en cuanto hace a la competencia territorial, que “En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar” (Subraya y negrillas del despacho). A la luz de la norma citada, es claro para la sala que, respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el legislador le otorgó al demandante la prerrogativa de elegir dónde demandar, pudiendo, en consecuencia hacerlo, bien sea en el lugar en donde se expidió el acto o aquel en donde se encuentra ubicado el domicilio del demandante, siempre que la entidad demandada tenga oficina allí. En el presente asunto la parte actora optó por presentar la demanda en el lugar donde se encuentra domiciliada y, dado que ECOPETROL y CENIT

TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., demandandos en el

proceso de la referencia, efectivamente cuentan con sede principal en Bogotá D.C., esta decisión en el presente caso determina la competencia territorial, por lo que el competente es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto se: RESUELVE PRIMERO. DECLARAR que el juez competente para conocer de este asunto es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. En consecuencia de lo anterior, por Secretaría REMITASE el expediente a esa autoridad judicial para lo de su cargo. TERCERO. COMUNICAR esta decisión al Tribunal Administrativo de Antioquia y, allegar copia de la misma.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

HERNAN ANDRADE RINCON