CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2015-02170-01(60509)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Procedencia y requisitos del llamamiento en garantía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual que permite que quien funge como parte en un proceso determinado (llamante) solicite la vinculación como tercero de una persona ajena a este (llamado) para que intervenga en la causa, con el propósito de exigirle que concurra al pago de la indemnización del perjuicio que eventualmente pueda llegar a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Entonces, el llamamiento en garantía vincula al tercero con la parte principal y lo obliga a responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena contra el llamante.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2011, rad. 18.901, C.P y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2016, rad. 53.701

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02170-01(60509)

Actor: JULIO CESAR TOBÓN TOBÓN

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017) que negó un llamamiento en garantía.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Julio Cesar Tobón Tobón presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa el dieciséis (16) de octubre de dos mil quince (2015)1. Solicitó que 1 Folios 2 a 27. C.1. se declarare responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) del incumplimiento de los pagos correspondientes al suministro de víveres por parte del establecimiento de comercio “Tienda Mixta el Regulador”, propiedad del demandante, a la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita”.

Asimismo, requirió que se condene al ICBF a pagar al demandante la suma de setecientos millones ciento treinta y un mil trescientos noventa y dos pesos ($703.131.392). 1.2. Solicitud de llamamiento en garantía

La demanda fue admitida y notificada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por auto del nueve (9) de noviembre de dos mil quince (2015)2. El ICBF contestó la demanda y llamó en garantía a la junta de directiva de la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita”3. Como fundamento fáctico de la solicitud, relató que la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita” celebró contrato de aporte No. 549 de 2014 con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, cuyo objeto era “atender a la primera infancia en el marco de estrategia “de cero a siempre” de conformidad con las directrices, lineamientos y estándares establecidos por el ICBF, así como regular las relaciones entre las partes derivadas de la entrega de aportes del ICBF a la entidad administradora de servicio, para que esta asuma bajo su exclusiva responsabilidad dicha atención”. Indicó que los miembros de la junta directiva de la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita” son:  Adriana María Duque Castaño - Presidenta y representante legal  Yenny Alexandra Mona Ospina - vicepresidenta  Yuliana Andrea Medina Soto - secretaria  María Cristina Ocampo Bedoya - tesorera  David Antonio Vélez Patiño - vocal  Sebastián Moreno Rendón - fiscal  Frank Giovanni Valencia Carmona, Kelly Johana Giraldo Bedoya, Elizabeth Álvarez Cano, Óscar Ricardo Múnera Zapata, Manuela Andrea Patiño Lópezmiembros del Comité de Vigilancia y Control  Eduardo de Jesús González Campuzano - revisor fiscal

 Beatriz Elena Vallejo Tobón - directora del hogar infantil Adujo que las actuaciones de la representante legal y la junta de la asociación convencieron al ICBF de que esta última cumplía cabalmente sus obligaciones de orden legal, comercial y laboral, comoquiera que certificaron dicho cumplimiento y el ICBF nunca tuvo noticias atinentes a un anormal e inadecuado desarrollo de las actividades efectuadas por la asociación. Por ende, el proceder desleal de la junta directiva de la asociación era notorio. Agregó que los certificados de paz y salvo que la representante legal, revisor fiscal y contador entregaron a los proveedores denotaban la actuación irregular señalada, por lo que debían ser vinculados al proceso. 1.3. El auto recurrido 2 Folio 203. C.1. 3 Folios 1 a 9. C. Ppal. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó el llamamiento en garantía propuesto por el demandado mediante auto del veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017)4, con base en que no existía una relación legal o contractual, en los términos del artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), entre el ICBF y los llamados en garantía, ya que el vinculado contractualmente con aquel es la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita” como persona jurídica. Por consiguiente, no era dable integrar al proceso a los integrantes de la junta directiva. 1.4. El recurso de apelación El demandado apeló el auto mencionado el ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017)5.

Manifestó que los llamamientos en garantía tiene sustento legal, pues el artículo 225 del CPACA faculta al ICBF para que la administradora y el revisor fiscal reparen de manera integral el perjuicio que llegare a sufrir la entidad o le reembolsen total o parcialmente el pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. Además, especificó que su planteamiento se sustentaba también en los artículos 100, 200 y 207 del Código de Comercio6, 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995 y la sentencia C-865 de 2004 de la Corte Constitucional. 1.5. El trámite del recurso El recurso fue concedido en efecto suspensivo a través de providencia del ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 226 y en el numeral 7° del artículo 243 del CPACA7.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación formulado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según lo previsto en el artículo 150 del CPACA, al tratarse de un auto en el que el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la intervención de terceros. El artículo 226 de la citada codificación indica que esta providencia es apelable. 2.2. Procedencia y requisitos del llamamiento en garantía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual que permite que quien funge como parte en un proceso determinado (llamante) solicite la vinculación como tercero de una persona

ajena a este (llamado) para que intervenga en la causa, con el propósito de exigirle que concurra al pago de la indemnización del perjuicio que eventualmente pueda llegar a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Entonces, el llamamiento en garantía 4 Folios 13 a 14. C. Ppal. 5 Folios 15 a 18. C. Ppal. 6 “RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”. 7 Folios 60 a 62. C. Ppal. vincula al tercero con la parte principal y lo obliga a responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena contra el llamante8. El artículo 225 del CPACA enlista los requisitos mínimos que debe contener el llamamiento en garantía, que son: a) El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí mismo al proceso. b) La indicación del domicilio del llamado o en su defecto de su residencia, así como la de su habitación u oficina y la de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran. Esta manifestación se entiende prestada bajo juramento con la presentación del escrito. c) Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. d) La dirección de la oficina o habitación del llamante y su apoderado para que reciban notificaciones personales. En vista de que el llamamiento en garantía exige que exista una relación de orden legal o contractual entre el llamante y el llamado, es indispensable que además de los

requisitos formales aquel “allegue prueba siquiera sumaria del nexo jurídico en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial9”. Por último, el artículo 227 del CPACA establece que se aplicarán las normas procesales civiles, es decir, los artículos 64 y siguientes del Código General del Proceso (CGP) en relación con el trámite y alcance de la intervención de terceros. 2.3. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Antioquia cimentó la decisión de negar el llamamiento en garantía requerido por el demandado en que la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita”, como persona jurídica, sostiene una relación contractual derivada del contrato de aporte No. 549 de 2014 con el ICBF, pero los miembros de su junta directiva no tienen vínculo directo alguno con la institución. El Despacho observa que el artículo 225 del CPACA establece claramente que el llamamiento en garantía procede cuando el solicitante ostenta el “derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia (…)”. Por consiguiente, es necesario diferenciar la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita”, como persona jurídica, de la junta directiva de la

mencionada asociación. La primera es un cuerpo adscrito al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, con personería jurídica propia emanada de la Resolución No. 1786 del veintiocho (28) de junio de mil novecientos ochenta y ocho (1998) proferida por el ICBF y la segunda es el máximo órgano de gestión de la asociación que se rige por estatutos propios. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2011, rad. 18.901, C.P y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2016, rad. 53.701. 9 Ibídem. De esta manera, se observa que el llamante fundamentó su solicitud en el contrato de aporte No. 549 de 2014 celebrado entre la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita” y el ICBF, cuyo objeto era “atender a la primera infancia en el marco de estrategia “de cero a siempre” de conformidad con las directrices, lineamientos y estándares establecidos por el ICBF, así como regular las relaciones entre las partes derivadas de la entrega de aportes del ICBF a la entidad administradora de servicio, para que esta asuma bajo su exclusiva responsabilidad dicha atención”. En consecuencia, el derecho contractual manifestado por el ICBF es exigible únicamente a la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita” como persona jurídica y contratista del instituto, pero no a la junta directiva de la asociación, pues entre dicho órgano y el llamante no existe un vínculo legal o

contractual directo del que se derive la obligación de reparar el perjuicio que llegare a sufrir este último a causa de la sentencia. Por lo tanto, se confirmará el auto que negó el llamamiento en garantía formulado por el ICBF a los integrantes de la junta directiva de la Asociación de Padres de Familia de los Niños del Hogar Infantil “Caperucita”. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS