CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2016-00421-01(57971)-2016

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONCEPTO DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / MEDIO DE

CONTROL / PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EPM

[S]i una persona pretende hacer un llamado en garantía por considerar que puede exigirle a un tercero el pago de los perjuicios que llegare a sufrir por la decisión que se profiera, podrá éste último ser vinculado ostentando tal calidad dentro del proceso, siempre que se demuestre la existencia legal de una relación contractual entre quien hace el llamado y quien se cita al proceso (…) Por consiguiente, resulta claro que las partes del proceso tienen la posibilidad de llamar en garantía a un tercero con quien ostenten una relación contractual para que, en virtud de tal relación, éste último pueda responder patrimonialmente por los perjuicios que llegare a sufrir el llamante en garantía por la condena impuesta en la respectiva sentencia. A su vez, en dicha sentencia será el juez el encargado de determinar el alcance de la responsabilidad del llamado en garantía, es decir, será el juez quien decidirá si el tercero está llamado o no a responder por la condena impuesta puesto que se trata de una cuestión de fondo que se debe resolver en la sentencia.(…) [E]l Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo regula la figura del llamamiento en garantía dentro del procedimiento administrativo en el artículo 225, el cual establece que dicha figura procede para aquél que afirme tener un derecho legal o contractual con un tercero que lo faculte para exigirle a éste último, el pago de la condena mediante la cual resulte afectado en un determinado proceso; es decir, no puede limitarse dicho llamamiento a determinados medios de control, teniendo en cuenta que el legislador no impone tal limitación y sólo pretende limitarlo al cumplimiento de requisitos especialmente encaminados a demostrar la relación legal o contractual entre el llamante y el llamado en garantía, sin tener en cuenta el tipo de medio de control que se haya ejercido por la parte actora dentro del proceso contencioso administrativo. De esta manera, es preciso mencionar que sí resulta viable la procedencia de la figura del llamamiento en garantía pues, en efecto, Empresas Públicas (…) demuestra la relación contractual existente entre ésta y la sociedad (…) cumpliendo, además, con los requisitos exigidos en la norma para la procedencia de dicha solicitud. (…) Igualmente, se menciona de manera reiterada, que el alcance de la responsabilidad de la sociedad (…) como llamado en garantía será decisión de fondo por parte del juez una vez se falle la correspondiente sentencia y, este proveído, tiene como finalidad conceder la solicitud del llamamiento, toda vez que se demuestra la relación contractual entre el llamante y llamado en garantía, más no determinar si éste último está llamado a responder.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A - ARTICULO 225

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, auto del 21 de

julio de 2016, exp. 56557, C.P. Hernán Andrade Rincón. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / EPM / INTERPRETACIÓN DE LA LEY /

ALCANCE DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

[S]e observa que a partir de la consagración constitucional del acceso a la administración de justicia en los términos del artículo 229 Superior (…) se ha planteado el alcance de este derecho en términos sustantivos, lo cual supone una corrección material de los procedimientos judiciales a fin de tender a la efectividad de los derechos y garantías de las personas (…) siendo esta una labor que queda encomendada al Juez al interpretar y adecuar la ley frente a los mandatos normativos que emanan de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos. (…) En relación a las consideraciones anteriores, teniendo en cuenta tanto el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia como la regulación especial establecida en el CPACA respecto a la figura del llamamiento en garantía, este Despacho considera procedente la intervención de la sociedad (…) como llamado en garantía en la demanda interpuesta el (…) por la apoderada de Empresas Públicas (…) contra (…)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / C.P.A.C.A / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, ver, Corte Constitucional, sentencia C227 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia C-1195 de 2001, M.P.

Manuel José Cepeda Espinosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00421-01(57971)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Demandado: JUÁN FELIPE GAVÍRIA GUTÍERREZ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (AUTO) Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la sociedad Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contra el auto del 28 de marzo de 2016, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se rechazó la solicitud de llamamiento en garantía.

ANTECEDENTES 1.- Mediante escrito del 5 de febrero de 2016 (fls. 1 a 27. C.1.), la apoderada de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., interpuso demanda en ejercicio del medio de control de repetición, solicitando el reembolso y cubrimiento de la condena impuesta a dicha Entidad, en virtud del fallo proferido por la Subsección Laboral de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se declara la nulidad del acto administrativo por el cual se declaró

insubsistente el nombramiento de la Jefe de Departamento de Selección de Empresas, por estar viciado de nulidad al haber sido expedido con desviación de poder. 2.- En escrito separado, la apoderada de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. llamó en garantía a la sociedad Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. en virtud del contrato que celebraron las partes para la protección o cobertura del riesgo de responsabilidad civil de directores y administradores que les pudiera ser imputable por el desarrollo de sus funciones. 3.- Mediante proveído del 28 de marzo de 2016 (fl. 158. C.1.), el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de repetición. Igualmente, en proveído aparte (fls. 71 a 73. C.Ppal.), negó el llamamiento en garantía realizado por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a la aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A., arguyendo que el legislador reguló la intervención de terceros únicamente para los procesos en los cuales se pretende la nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa; medios de control ajenos al interpuesto en el proceso de referencia, razón por la cual no es procedente el llamamiento en garantía invocado por la parte demandante. 4.- El 2 de marzo de 2016, el apoderado de la Empresas Públicas de Medellín E.S.P., interpuso recurso de apelación en contra del auto del 28 de marzo de 2016 proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó el llamamiento en garantía presentado por la parte

actora. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico En primer lugar, resulta necesario determinar si existe razón para vincular a la empresa Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. al sub judice en virtud de la figura del llamamiento en garantía, teniendo en cuenta que la apoderada de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. afirma en el escrito de apelación, lo siguiente: “Es cierto que el legislador estableció la posibilidad de la intervención de terceros desde el momento de la demanda, pero no sólo para los procesos que presenten pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa; sino también para otros medios de control como el de repetición, así como la de los demás mencionado, puede plantearse para obtener el pago de una indemnización que hizo la entidad con ocasión de una condena, entonces el criterio para excluir el llamamiento en la acción objeto del presente proceso, no podría ser la pretensión.”1 2.- Figura del llamamiento en garantía Resulta menester, en primer lugar, establecer que al existir una norma especial que regula la temática correspondiente al sub lite, siendo ésta la contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, no se procederá a hacer referencia a lo establecido en la ley procesal – Código General del Proceso. En lo concerniente a la intervención de terceros en el procedimiento contencioso administrativo, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada en los artículos 225 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, el cual dispone los mecanismos para la intervención de terceros en el proceso a través de los cuales diferencia las formas

de intervención en atención a las acciones contencioso administrativas. De conformidad con dicho artículo, se dispone: Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que 1 Fl. 75. C.Ppal. 2 Normatividad aplicable dada la fecha de interposición de la demanda: 15 de abril de 2015. llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.

El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.

Artículo 226. Impugnación de las decisiones sobre intervención de terceros. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación. En este orden de ideas y, resultado de la sentencia, podrá solicitar la citación de dicho tercero al correspondiente proceso con el fin de determinar el vínculo entre éstos. Dicha solicitud de llamamiento en garantía procederá siempre que cumpla con los requisitos especificados en la norma. De esta manera, si una persona pretende hacer un llamado en garantía por considerar que puede exigirle a un tercero el pago de los perjuicios que llegare a sufrir por la decisión que se profiera, podrá éste último ser vinculado ostentando tal calidad dentro del proceso, siempre que se demuestre la existencia legal de una relación contractual entre quien hace el llamado y quien se cita al proceso, como bien lo ha expresado el Consejo de Estado en repetidos fallos de jurisprudencia, a saber: “(…) El llamamiento en garantía tiene ocurrencia cuando entre la parte o persona citada y la que hace el llamamiento existe una relación de orden legal o contractual, con el fin de que aquella pueda ser vinculada a las resultas del proceso, para que en caso de que efectivamente se declare la responsabilidad de la demandada, el juez decida sobre la relación sustancial existente entre el llamante y el llamado en garantía, cuestión que puede dar lugar a una de dos situaciones: a) concluir que el llamado en

garantía no está obligado a responder, frente a lo cual se decidirá que no se le atribuye responsabilidad o b) concluir que le asiste razón al demandado frente a la obligación que tiene el llamado en garantía de reparar los perjuicios, caso en cual se debe determinar el alcance de su responsabilidad y el porcentaje de la condena que deberá restituir a la parte demandada con cargo a lo que ésta pague al demandante. (… )la demostración del derecho legal o contractual en que se funda la petición de llamamiento tiene como razón el derecho que surge para el llamante de exigir la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que eventualmente se llegue a proferir en su contra, de manera que en la misma sentencia se resuelva tanto la litis principal como aquella que se traba, de manera subsidiaria entre llamante y llamado, por razón de la relación sustancial existente entre ellos.”3 Por consiguiente, resulta claro que las partes del proceso tienen la posibilidad de llamar en garantía a un tercero con quien ostenten una relación contractual para que, en virtud de tal relación, éste último pueda responder patrimonialmente por los perjuicios que llegare a sufrir el llamante en garantía por la condena impuesta en la respectiva sentencia. A su vez, en dicha sentencia será el juez el encargado de determinar el alcance de la responsabilidad del llamado en garantía, es decir, será el juez quien decidirá si el tercero está llamado o no a responder por la condena impuesta puesto que se trata de una cuestión de fondo que se debe resolver en la sentencia. 3.- Caso concreto

En el presente caso, se levanta solicitud de llamamiento en garantía por parte de la apoderada de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. comoquiera que, según el escrito de apelación: “El llamamiento en garantía opera cuando entre una persona citada y la que hace el llamado, existe una relación de garantía establecida por la ley o el contrato, como es el caso específico, con el fin de que aquella persona citada pueda ser vinculada al proceso y responda de acuerdo a lo pactado por el pago de los perjuicios que le sean impuestos al llamante en la 3 Auto del 21 de julio de 2016. Radicado No. 56557. Sección Tercera. Subsección A. Consejo de Estado. MP. Hernán Andrade Rincón. sentencia que resuelve el litigio, y no puede en ningún momento confundirse el tercero llamado en garantía con el coadyuvante, el litisconsorte facultativo ni intervención ad excludendum.”4 En primer lugar, es pertinente señalar que no encuentra el Despacho sustento jurídico acertado por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, cuando afirma en auto del 5 de febrero de 2016, lo siguiente: “(…) si bien el legislador previó la posibilidad de la intervención de terceros desde el momento de la admisión de la demanda, es claro que ello es así para los procesos en los que se presenten pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, las cuales son ajenas al medio de control que ahora es objeto de análisis; no estando por demás indicar que será quien considere tener interés directo en el resultado de este tipo de procesos, quien podrá pedir que se la tenga

como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o interviniente ad excludendum; cosa que tampoco ocurre acá”5 Toda vez que, como se mencionó anteriormente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula la figura del llamamiento en garantía dentro del procedimiento administrativo en el artículo 225, el cual establece que dicha figura procede para aquél que afirme tener un derecho legal o contractual con un tercero que lo faculte para exigirle a éste último, el pago de la condena mediante la cual resulte afectado en un determinado proceso; es decir, no puede limitarse dicho llamamiento a determinados medios de control, teniendo en cuenta que el legislador no impone tal limitación y sólo pretende limitarlo al cumplimiento de requisitos especialmente encaminados a demostrar la relación legal o contractual entre el llamante y el llamado en garantía, sin tener en cuenta el tipo de medio de control que se haya ejercido por la parte actora dentro del proceso contencioso administrativo. De esta manera, es preciso mencionar que sí resulta viable la procedencia de la figura del llamamiento en garantía pues, en efecto, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. demuestra la relación contractual existente entre ésta y la sociedad Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. cumpliendo, además, con los requisitos exigidos en la norma para la procedencia de dicha solicitud. 4 Sustentación del recurso de apelación. Fls. 74 a 77. C.Ppal. 5 Fls. 73 y 74. C.Ppal. Igualmente, resulta conveniente aplicar el principio del acceso a la administración de justicia pues este implica, si se sigue a la doctrina sobre la materia, la

concepción de que tal norma adquiere un peso o importancia mayor en el ordenamiento jurídico que las reglas6 o, visto desde otra perspectiva, como mandato de optimización que supone que lo prescrito en ellos debe ser observado en la mayor medida de las circunstancias fácticas y jurídicas posibles7. Dicho lo anterior, se observa que a partir de la consagración constitucional del acceso a la administración de justicia en los términos del artículo 229 Superior, que señala que “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. (…)”, se ha planteado el alcance de este derecho en términos sustantivos8-9, lo cual supone una corrección material de los procedimientos judiciales a fin de tender a la efectividad de los derechos y garantías de las personas, pues “aun cuando el procedimiento no garantice la 6 Dworkin entiende al principio como un “estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad”. Pág. 72. La diferencia, para dicho autor entre los principios y las normas jurídicas se centra en el hecho de que estas últimas “son aplicables a la manera de disyuntivas”, esto es, su observancia depende únicamente de si se ha presentado el estado de cosas señalado en la regla, de manera que “la respuestas que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.”; mientras que en el caso de los principios la cuestión es tal que “los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido”. DWORKIN,

Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel. 1984. Págs. 72, 75, 77. 7 “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan.”. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona, Gedisa. 2º edición, 2004. Pág. 162. 8 La Corte Constitucional ha efectuado las siguientes respecto del acceso a la administración de justicia, identificando ciertos elementos integrantes del mismo, en los siguientes términos: “De allí que haya sido calificado como un derecho de contenido múltiple o complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: “(i) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional

concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso, y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursospara la efectiva resolución de los conflictos.”.? (Las subrayas no son del texto original).” Sentencia C-227/2009. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 9 “El derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola consagración formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que éstos resulten realmente idóneos y eficaces. (…) para la Corte resulta claro que la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales.”Corte Constitucional, sentencia C-1195 de 2001. conformidad del resultado con los derechos fundamentales, con él si aumenta la probabilidad de obtener un resultado conforme con los derechos fundamentales”10, siendo esta una labor que queda encomendada al Juez al interpretar y adecuar la

ley frente a los mandatos normativos que emanan de la Constitución11 y de la Convención Americana de Derechos Humanos. En relación a las consideraciones anteriores, teniendo en cuenta tanto el derecho constitucional de acceso a la administración de justicia como la regulación especial establecida en el CPACA respecto a la figura del llamamiento en garantía, este Despacho considera procedente la intervención de la sociedad Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. como llamado en garantía en la demanda interpuesta el 5 de febrero de 2016 por la apoderada de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contra Juan Felipe Gaviria Gutiérrez. Igualmente, se menciona de manera reiterada, que el alcance de la responsabilidad de la sociedad Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A., como llamado en garantía será decisión de fondo por parte del juez una vez se falle la correspondiente sentencia y, este proveído, tiene como finalidad conceder la solicitud del llamamiento, toda vez que se demuestra la relación contractual entre el llamante y llamado en garantía, más no determinar si éste último está llamado a responder. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 28 de marzo del 2016, mediante la cual se rechazó la solicitud de llamamiento en garantía solicitado por la apoderada de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 10 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2° Edición. [Traducción de Carlos Bernal Pulido], Madrid, España. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2008. Pág. 434. Continúa el autor

sosteniendo: “Allí donde las normas procedimentales pueden aumentar la protección de los derechos fundamentales, ellas están exigidas prima facie por los principios de derecho fundamental. Si no priman principios contrapuestos existe un derecho definitivo a su vigencia. De esta manera, en lo que se refiere a la conexión entre los derechos fundamentales y los procedimientos jurídicos, el aspecto procedimental y el material tienen que unirse en un modelo dual que garantice la primacía del aspecto material.”. págs. 434-435. 11 Sobre esta labor Ferrajoli resalta: “la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas.”. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías. La Ley del más débil. 4° edición, 2004, Madrid, España, Editorial Trotta,. Pág. 26.

SEGUNDO: TÉNGANSE como llamado en garantía de la parte demandante a la

sociedad Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia la apoderada de la sociedad Royal &

Sun Alliance Seguros Colombia S.A.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para la continuación del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA