CE-SECCION TERCERA-05001-23-33-000-2018-01814-01 (64936)

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

AUTO INTERLOCUTORIO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / MINERÍA TRADICIONAL / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / EXPEDICIÓN DE LA NORMA / EXPEDICIÓN IRREGULAR DE LA NORMA La Sala confirmará el auto que decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas en la medida en que: (i) para el momento en que se presentó la solicitud de formalización de minería tradicional, el Decreto 933 de 2013, norma en la cual se fundamentaron las resoluciones demandadas, no había sido expedido; y (ii) la expedición del Decreto 933 de 2013 tuvo como objetivo propiciar irregularmente la pervivencia de las disposiciones de la Ley 1382 de 2010 con posterioridad a su salida del ordenamiento jurídico. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / MINERÍA TRADICIONAL / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / EXPEDICIÓN DE LA NORMA / EXPEDICIÓN IRREGULAR DE LA NORMA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIRMACIÓN DEL FALLO Está probado en el expediente que la solicitud de formalización de minería tradicional fue presentada por el demandante el 24 de abril de 2013 . También está acreditado que en la Resolución No. 113992 del 25 de junio de 2014, mediante la cual se negó la solicitud del demandante, se invocó como fundamento de la decisión el incumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 933 de 2013. (…) Por lo tanto, en la medida en que el Decreto 933 de 2013 fue

expedido el 9 de mayo de 2013 , es evidente que la decisión de negar la solicitud de formalización de minería tradicional se profirió con base en normas que no estaban vigentes para el momento en que se presentó la solicitud, contrario a lo afirmado por las entidades demandadas. Lo anterior constituye razón suficiente para confirmar la decisión de suspender provisionalmente las resoluciones demandadas. (…) Sin embargo, el despacho advierte que era evidente también que el Decreto 933 del 9 de mayo de 2013 no fue expedido con el objeto de reglamentar la Ley 685 de 2001, sino para propiciar irregularmente la pervivencia de los contenidos de la Ley 1382 de 2010 con posterioridad a su salida del ordenamiento jurídico, debido a su inexequibilidad dispuesta por la Corte Constitucional. (…) Fue por esta razón que mediante auto del 26 de julio de 2016, proferido dentro del proceso radicado con número de expediente 55881, el Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del Decreto 933 de 2013. (…) Esa declaratoria de nulidad, por lo demás, tiene incidencia respecto del presente trámite. Lo anterior, en la medida en que la situación del demandante no era una situación consolidada, pues este acudió oportunamente a la jurisdicción para cuestionar la legalidad de las resoluciones que le decidieron su situación concreta y particular y que tuvieron como fundamento el acto administrativo declarado nulo.

NOTA DE RELATORÍA: Relacionado con la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, ver Corte Constitucional, sentencia C-366 de 11 de 2011.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01814-01 (64936)

Actor: JAIME DE JESÚS OLIVEROS OSPINA

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Y OTRO

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – LEY 1437 DE 2011

Tema Nulidad de la resolución que negó la solicitud de formalización de minería tradicional. Se confirma la decisión de decretar la suspensión provisional de las resoluciones demandadas, pues estas se expidieron con fundamento en una norma que no estaba vigente al momento de iniciarse el trámite administrativo. AUTO De conformidad con lo ordenado por auto del 3 de agosto de 2020 proferido por el Despacho del consejero Ramiro Pazos Guerrero, resuelve la Sala el recurso de súplica, adecuado al recurso de apelación, interpuesto por las entidades demandadas contra el auto proferido el 22 de agosto de 2016 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, despacho de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo, que decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas. La Sala es competente para resolver el recurso, en aplicación de lo establecido por los artículos 125 y 243 del CPACA, en virtud de los cuales es de su competencia dictar los autos que resuelven los recursos de apelación interpuestos

contra las providencias que decretan medidas cautelares1. I.- Antecedentes 1.- El 9 de febrero de 2015 el señor Jaime de Jesús Oliveros Ospina presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Agencia Nacional de Minería y el Departamento de Antioquia-Secretaría de Minas en la que formuló las siguientes pretensiones: <<Que es nula la Resolución No. 113992 de fecha junio 25 de 2014, proferida por la Directora de Titulación Minera de la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia, delegataria de la Agencia Nacional de Minería, mediante la cual resuelve ‘rechazar por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo la solicitud de formalización de minería tradicional con radicado No. ODO-16471, presentada por el señor Jaime de Jesús Oliveros Ospina, identificado con la cédula ciudadanía No. 653.918, radicada en el Catastro Minero el día 24 de abril de 2013, para un yacimiento de minerales de oro y sus concentrados, ubicado en el municipio de Buriticá, Departamento de Antioquia. 1 Numeral 3 del artículo 243 del CPACA <<Que es nula la Resolución S 125762 de fecha septiembre 24 de 2014, proferida por la la Directora de Titulación Minera de la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia, delegataria de la Agencia Nacional de Minería, mediante la cual resuelve ‘Confirmar la Resolución No. 113992 del 25 de junio de 2014, expedida por esta Dirección de Titulación Minera por medio de la cual se

rechaza una solicitud de legalización de explotación minera y se ordena el archivo de las diligencias’>> <<Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho conculcado, se ordene a la Secretaría de Minas del Departamento de Antioquia, delegataria de la Agencia Nacional de Minería, la continuación del proceso para la legalización de las explotaciones mineras que viene adelantando el señor Jaime de Jesús Oliveros Ospina en el área descrita en la solicitud de legalización de minería tradicional No. ODO-16471, de conformidad con lo que establecía el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, hoy según la Agencia Nacional de Minería, Decreto 933 de 2013, a efectos de legitimar el derecho adquirido en dicha explotación minera por mi poderdante, suscribiéndolo en el correspondiente contrato de concesión e inscribirlo en el Registro Minero Nacional. 2.- Junto con la demanda, presentó solicitud de suspensión provisional de los actos demandados que sustentó en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La Resolución No. 113992 del 25 de junio de 2014, mediante la cual se decidió la solicitud de formalización de minería tradicional, se expidió con violación del debido proceso. Ello, debido a que los actos censurados se basaron en lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y en el Decreto 933 de 2013 que reglamentaba dicha ley, a pesar de que tal legislación dejó de estar vigente el 11 de mayo de 2013 de conformidad con los efectos de la sentencia C366 de 2011 que decidió sobre su inexequibilidad.

2.2.- La no suspensión de la resolución demandada causaría un perjuicio irremediable al demandante pues: (i) lo convertiría automáticamente en minero ilegal, exponiéndolo a la eventual responsabilidad punitiva por la comisión del delito tipificado en el artículo 338 del Código Penal y, (ii) la suspensión de las actividades mineras implicaría una inundación, derrumbamiento y pérdida total de la explotación por inactividad. 3.- Mediante auto del 22 de agosto de 2016 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, despacho de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo accedió a la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. En síntesis, consideró que: 3.1.- La solicitud de formalización de minería tradicional que derivó en las resoluciones demandadas fue presentada por el demandante el 24 de abril de 2013, en vigencia de la Ley 1382 de 2010. Dentro del trámite, la parte demandada dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 933 de 2013, respecto de los requisitos y procedimientos propios para la formalización de minería tradicional. La Ley 1382 de 2010 dejó de estar vigente el 11 de mayo de 2013, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-366 de 2011 que declaró su inexequibilidad. 3.2.- Mediante auto del 26 de julio de 2016 el Consejo de Estado ordenó la suspensión provisional del Decreto 933 de 2013, en la medida en que reglamentaba una ley que sería inminentemente retirada el ordenamiento jurídico, por lo que era abiertamente ilegal e inconstitucional. En virtud de lo

anterior, las resoluciones demandadas se profirieron con violación de la ley y la Constitución, pues se fundamentaron en un decreto que fue expedido con manifiesta violación del orden superior. 3.3.- Además de lo anterior, el demandante acreditó sumariamente la existencia de los perjuicios alegados; con los documentos obrantes en el expediente era claro que desde hace más de 20 años el actor realizaba actividades de explotación de minería tradicional y la ejecución de los actos demandados le iban a impedir continuar con dichas actividades. 4.- Inconforme con la decisión, el Departamento de Antioquia interpuso recurso de súplica. Para ello, argumentó que: 4.1.- Los actos demandados se expidieron con base en la normatividad vigente para el momento y tuvieron como sustento los soportes técnicos y evaluaciones jurídicas que se practicaron dentro del procedimiento. Así, la solicitud fue denegada porque no cumplió con los requisitos del Decreto 933 de 2013. 4.2.- El demandante no logró acreditar sumariamente los perjuicios reclamados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, pues no probó que fuera titular de derechos; por el contrario, al haber presentado la solicitud de formalización era evidente que apenas se encontraba en la vía de lograr un eventual reconocimiento de estos. 5.- La Agencia Nacional de Minería también impugnó la decisión bajo el sustrato de que: 5.1.- La declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 cobró efectos el 12 de mayo de 2013, de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional

en sentencia C-366 de 2011. Ante el vacío normativo que dejó dicha declaratoria y la necesidad de estudiar y resolver las solicitudes de minería tradicional que se encontraban vigentes, el Ministerio de Minas y Energía expidió el Decreto 933 de

2013. Por lo tanto, era claro que las solicitudes presentadas en vigencia de la Ley 1382 de 2010 debían decidirse con fundamento en este decreto. 5.2.- Así, la solicitud de formalización presentada por el demandante fue rechazada en la medida en que no cumplió con los requisitos determinados en el Decreto 933 de 2013. No acreditó, específicamente, que: (i) realizara actividades de explotación minera con anterioridad a la expedición de la Ley 685 de 2001, y

(ii) que hubiera pagado regalías desde la fecha de presentación de la solicitud de formalización. Lo anterior evidenciaba que las resoluciones fueron proferidas con base en las normas vigentes para el momento de su expedición y por tanto no debían ser suspendidas provisionalmente. 6.- El 11 de mayo de 2017 el despacho de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo ordenó remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, sin que se hubieran decidido los recursos de súplica. 7.- El 12 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió un auto en el que dispuso: (i) adecuar los recursos de súplica interpuestos contra la providencia del 22 de agosto de 2016 que decretó la suspensión provisional, al recurso de apelación, pues las actuaciones surtidas antes de que el expediente

fuera remitido al Tribunal conservaban su validez y ese era el recurso procedente en esa instancia, y (ii) conceder el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. 8.- Arribado el expediente a esta Corporación, mediante auto del 23 de enero de 2020, este despacho ordenó enviar el expediente al despacho del consejero Ramiro Pazos Guerrero, pues se encontraban pendientes de decidir los recursos de súplica contra la providencia que decretó la suspensión provisional. 9.- El 3 de agosto de 2020 el despacho del consejero Ramiro Pazos Guerrero se abstuvo de pronunciarse respecto de los recursos de súplica interpuestos contra la providencia que decretó la suspensión provisional y ordenó remitir el expediente a este despacho para que resolviera los recursos de apelación, adecuados en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 9.1.- Consideró que en la medida en que el expediente fue remitido al Tribunal antes de decidirse las súplicas interpuestas, este acertó al adecuarlas al recurso de apelación. Además, expuso que debido a que la decisión de suspensión provisional fue tomada por la exconsejera Stella Conto Díaz del Castillo, no existía ningún impedimento para que este despacho decidiera el recurso. Como consecuencia de lo anterior, la presente providencia se profiere en cumplimiento de la orden contenida en el auto del 3 de agosto de 2020. II.- Consideraciones 10.- La Sala confirmará el auto que decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas en la medida en que: (i) para el momento en que se presentó la solicitud de formalización de minería tradicional, el Decreto 933 de

2013, norma en la cual se fundamentaron las resoluciones demandadas, no había sido expedido; y (ii) la expedición del Decreto 933 de 2013 tuvo como objetivo propiciar irregularmente la pervivencia de las disposiciones de la Ley 1382 de 2010 con posterioridad a su salida del ordenamiento jurídico. 11.- Está probado en el expediente que la solicitud de formalización de minería tradicional fue presentada por el demandante el 24 de abril de 20132. También está acreditado que en la Resolución No. 113992 del 25 de junio de 2014, mediante la cual se negó la solicitud del demandante, se invocó como fundamento de la decisión el incumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 933 de 2013. Al respecto se indicó en la resolución demandada que: <<Una vez evaluados los documentos técnicos y comerciales aportados por el señor JOSÉ DE JESÚS OLIVEROS OSPINA, se concluye que no demostró el 2 Cuaderno principal, folio 263. ejercicio de la actividad minera desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 685 de 2001, en consecuencia, teniendo en cuenta que se agotó el requerimiento consagrado en el artículo 9° del Decreto 933 de 2013 sin que se hayan subsanado las insuficiencias presentadas en la Solicitud de Formalización de Minería No. ODO-16471, se debe rechazar la solicitud de formalización acorde con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 28 del citado Decreto (...)>>3

12. Por lo tanto, en la medida en que el Decreto 933 de 2013 fue expedido el 9 de mayo de 20134, es evidente que la decisión de negar la solicitud de

formalización de minería tradicional se profirió con base en normas que no estaban vigentes para el momento en que se presentó la solicitud, contrario a lo afirmado por las entidades demandadas. Lo anterior constituye razón suficiente para confirmar la decisión de suspender provisionalmente las resoluciones demandadas. 13.- Sin embargo, el despacho advierte que era evidente también que el Decreto 933 del 9 de mayo de 2013 no fue expedido con el objeto de reglamentar la Ley 685 de 2001, sino para propiciar irregularmente la pervivencia de los contenidos de la Ley 1382 de 2010 con posterioridad a su salida del ordenamiento jurídico, debido a su inexequibilidad dispuesta por la Corte Constitucional. 14.- Fue por esta razón que mediante auto del 26 de julio de 2016, proferido dentro del proceso radicado con número de expediente 55881, el Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del Decreto 933 de 2013. Y, mediante sentencia del 28 de octubre de 2019, esta Corporación declaró la nulidad del Decreto 933 de 2013. Al respecto se indicó en esta providencia que: <<33.- En ese propósito, es preciso tomar en consideración que, al declarar la inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010 a través de la sentencia C-366 de 11 de mayo de 2011, la Corte dispuso diferir los efectos de su decisión por el término de dos (2) años, periodo en el que la norma conservó entonces su vigencia. (…) <<36.- Dicho en otros términos, nada impedía que el Gobierno nacional reglamentara el procedimiento de formalización minera a través del decreto, si con

ello se hubiere limitado a procurar la debida aplicación de la norma reglamentada mientras la misma conservaba vigencia, y con la expectativa de que en el plazo de gracia, producto del diferimiento de los efectos de la sentencia que declaró su inconstitucionalidad, con su iniciativa, fuera luego recogida en un nuevo texto legal que agotara la consulta previa por cuya omisión se había declarado inexequible. <<37.- En contraste con lo anterior, el decreto acusado se expidió el jueves 9 de mayo de 2013, solo un día hábil antes de que cobrara efecto la inexequiblidad de la Ley 1382 de 2010 -domingo 12 de mayo de 2013-, por el vencimiento del plazo de dos años otorgado por la Corte Constitucional. Esta circunstancia revela a la Sala que la norma reglamentaria era sobre todo inocua, pues no habría podido subsistir por más de un día, luego de que la norma legal objeto de reglamentación desapareciera del ordenamiento jurídico. <<38.- Con todo, esta situación efectivamente revela un vicio en la motivación del acto administrativo, pues si bien el decreto no reproducía el contenido de la norma legal declarada inexequible, resulta obvio que la reglamentación que con él se adoptaba -más aún teniendo en cuenta el momento en que se estaba adoptandotenía la expectativa de provocar la pervivencia del artículo 12 de la Ley 1382 de 2010, aún luego de que se hiciera efectiva su inexequibilidad, pues sometía en 3 Cuaderno principal, folio 82. 4 Publicado en el Diario Oficial 48785 del 9 de mayo de 2013.

adelante los trámites de formalización de minería tradicional a las reglas que en conjunto dichas normas establecían>>5. 15.- Esa declaratoria de nulidad, por lo demás, tiene incidencia respecto del presente trámite. Lo anterior, en la medida en que la situación del demandante no era una situación consolidada, pues este acudió oportunamente a la jurisdicción para cuestionar la legalidad de las resoluciones que le decidieron su situación concreta y particular y que tuvieron como fundamento el acto administrativo declarado nulo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 22 de agosto de 2016 proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, despacho de la exconsejera Stella Conto Díaz del Castillo, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVÚELVASE el expediente al tribunal de origen para continuar el trámite del proceso.

TERCERO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 806 de 2020.

CUARTO: En el sistema de información SAMAI se encuentran registrados los correos electrónicos de los apoderados de las partes. Se advierte a los sujetos procesales que deberán indicar cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica al correo ces3secr@consejodeestado.gov.co NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS Magistrado Magistrado (E) 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de octubre de 2019. CP: Martín Bermúdez Muñoz. No. de expediente: 55881.