CE-SECCION TERCERA-05001-33-31-013-2008-00043-01(57373)-2016

COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

RECURSO DE QUEJA / COMPETENCIA DEL RECURSO DE QUEJA / DECISIÓN DEL RECURSO DE QUEJA De otra parte y de acuerdo a lo normado en el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 37

RECURSO DE QUEJA / CONCEPTO DE RECURSO DE QUEJA /

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA / FINALIDAD DEL RECURSO DE QUEJA / CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE QUEJA El objeto del (…) recurso [de queja] es conseguir que se conceda el recurso de apelación que por alguna razón, fue negado por el juez de primera instancia, o que se conceda en un efecto diferente al cual el juez a quo lo hubiera concedido. Sin que sea viable examinar las razones de fondo por las cuales el recurrente no está conforme con la decisión apelada. (…) [E]l objeto del recurso de queja, no es resolver el fondo de la controversia, sino establecer la procedencia o no del recurso de apelación interpuesto contra una providencia que el a quo consideró que no es apelable.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

182 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 377 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 378 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 353 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 57 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCIDENTE DE NULIDAD / TRÁMITE DEL INCIDENTE DE NULIDAD / RECURSO DE QUEJA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE QUEJA / RECHAZO DEL RECURSO DE QUEJA / SEGUNDA INSTANCIA / JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / AUTO EN SEGUNDA INSTANCIA / ACTUACIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / AUTONOMÍA DEL JUEZ / EJERCICIO DE

LA AUTONOMÍA DEL JUEZ / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL

[E]n materia del recurso de queja la normativa (…) tanto del Código de Procedimiento Civil como del Código General del Proceso han establecido que éste es procedente cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación. (…) En este caso, el Despacho encuentra que el recurso de queja no es procedente porque no se reúnen los requisitos establecidos en la norma en cita, (…) [pues] el juez que profirió la decisión que cuestiona el actor (…), [fue] el Tribunal Administrativo de Antioquia, quien está tramitando la segunda instancia

del proceso de la referencia. Para el Despacho no es de recibo que el actor en esta instancia radique recursos que no son procedentes pues esto atenta con el debido proceso y ocasiona incertidumbre a las partes, por otro lado, no respeta la autonomía e independencia del juez de instancia quien debe someterse a lo previsto en la Ley. Por lo expuesto se rechaza por improcedente la solicitud interpuesta por el apoderado de la parte demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-33-31-013-2008-00043-01(57373)

Actor: OSCAR RAMIREZ Y CIA LTDA.

Demandado: INDER MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Descritor: Se rechaza por improcedente el recurso de queja. Restrictor – Competencia - Procedencia, finalidad y trámite del recurso de quejaProcede el Despacho a resolver la procedencia del recurso de queja interpuesto por el apoderado de los demandantes el cual indica radicó oportunamente ante el Tribunal Administrativo de Antioquia donde se tramita el proceso de la referencia en segunda instancia el cual rechazó y, en consecuencia, negó la expedición de copias mediante providencia del 12 de mayo de 2016.

I. ANTECEDENTES 1.- El 19 de agosto de 2015 el apoderado del demandante interpuso incidente de

nulidad en el cual advirtió que se configuraron las causales de nulidad procesales insanables, como lo son la falta de jurisdicción y de competencia funcional, contempladas en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. 2.- El 3 de febrero de 2016 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sistema Escrito denegó la solicitud de declaratoria de nulidad procesal de todo lo actuado del proceso toda vez que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa conoce de los asuntos propuestos por cualquiera de las partes de un contrato estatal en aplicación del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 independientemente de que como en el caso bajo estudio se trate de un contrato de arrendamiento con fines comerciales o afines. 3.- El 11 de febrero de 2016 el apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación o de súplica indicó que el primero era procedente porque ya había entrado en vigencia el Código General del Proceso el cual establece en el artículo 321 la procedencia del mismo, respecto del segundo señaló que sí ese era el viable lo propuso para que no feneciera la oportunidad de su presentación argumentó que sí era pertinente decretar la nulidad por falta de competencia pues lo cierto es que el contrato de arrendamiento “la única connotación estatal que tiene este contrato, fue que simplemente lo suscribe en calidad de arrendador el Instituto adscrito al municipio de Medellín, pero por lo demás, es un contrato regido por normas de derecho privado, lo que en mi humilde concepto vicia todo lo actual (sic) y ni siquiera se sanea pues el procedimiento aquí impartido no guarda

correlación con el procedimiento que hubiese tenido que agotarse ante la jurisdicción ordinaria (…) Nótese como el proceso se comenzó en el año 2008 (…)” . Recalcó que el legislador no pretendió en ningún momento que las controversias contractuales que se suscitaran con ocasión de un contrato de arrendamiento de un inmueble y de su ejecución sean dirimidas por una jurisdicción distinta a la civil independientemente de quienes intervinieron en el mismo. 4.- El 18 de febrero de 2016 el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó el recurso de apelación por improcedente pues la providencia recurrida fue un auto interlocutorio que denegó la solicitud de declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso cuando éste se encuentra resolviendo la segunda instancia en esa Corporación, respecto del recurso de Súplica con fundamento en lo establecido en el artículo 183 del Decreto 01 de 1984 remitió el proceso al resto de la Sala de Decisión para que proceda al estudio. 5.- El 24 de febrero del año en curso el actor radicó escrito en el que interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia mediante la cual rechazó el recurso de apelación que se presentó oportunamente en contra del auto que decidió el incidente de nulidad propuesto, argumentó que los numerales 5 y 6 el artículo 321 del Código General del Proceso habla que es procedente contra la decisión que rechace un incidente y el que lo resuelva. 6.- El 12 de mayo de 2016 se rechazó por improcedente el recurso de que queja señaló que el artículo 182 del Código Contencioso Administrativo remite para su

aplicación lo dispuesto en el Código General del Proceso el cual establece en el artículo 352 la procedencia cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, por lo tanto como “se está surtiendo la segunda instancia, y de iniciar el trámite del recurso de queja se daría oportunidad a una tercera instancia”. 7.- El 19 de mayo de 2016 el apoderado de la demandante radicó recurso de reposición y de ser procedente el de apelación en contra de la decisión del 12 anterior argumentó que “efectivamente se estaría generando una tercera instancia pero con respecto a decisión que adopte el juez de segunda instancia con relación a una decisión adoptada por el inferior, pero este no es el caso, pues la solicitud de nulidad se presentó en la segunda instancia y su decisión fue tomada por primera vez en este proceso lo que hace que al surtirse la apelación o la queja no se está creando una tercera instancia”. Seguidamente, indicó que se le está vulnerando el debido proceso al negar la expedición de copias según lo establece el artículo 353 del Código General del Proceso. 8.- El 24 de mayo de 2016 se rechazó el recurso de reposición por improcedente pues el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso establece que el recurso procedente es el de súplica el cual se encuentra cursando ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. 9.- El 7 de junio de 2016 el apoderado del demandante radicó ante esta Corporación solicitud en la que pidió que se le dé trámite al recurso de queja el cual interpuso contra la providencia del 12 de mayo del año en curso dentro del

proceso de la referencia que rechazó dicho recurso y que negó la expedición de copias CONSIDERACIONES 1.- Normativa vigente. Sea lo primero precisar que este asunto de conformidad con lo preceptuado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, su trámite se rige y continuará tramitándose con el régimen jurídico anterior, en razón a que la demanda se presentó en el 2008 y el CPACA, sólo se aplica a aquellos procesos iniciados con posterioridad al dos (2) de julio de 2012. De otra parte y de acuerdo a lo normado en el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. Igualmente, el artículo 146 A, adicionado por la Ley 1395 de 2010, en su artículo 61, dispuso que: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los Tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.” No estructurándose en este caso ninguna de las citadas excepciones, por lo que este auto es de competencia del Magistrado ponente”. 2.- Procedencia, finalidad y trámite del recurso de queja.

El artículo 182 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, establece sobre el recurso de queja que: “ARTÍCULO 182. Para los efectos de este recurso, se aplicará en lo pertinente lo que disponga el Código de Procedimiento Civil…” El artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al recurso de queja establece: “ARTÍCULO 377. PROCEDENCIA. Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja ante el superior, para que éste lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación”. (Negrita y subraya fuera del texto original). Por su parte el artículo del Código General del Proceso indica que: “ARTÍCULO 352. PROCEDENCIA. Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja para que el superior lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación”. (Negrita y subraya fuera del texto original). El objeto de este recurso es conseguir que se conceda el recurso de apelación que por alguna razón, fue negado por el juez de primera instancia, o que se conceda en un efecto diferente al cual el juez a quo lo hubiera concedido. Sin que sea viable examinar las razones de fondo por las cuales el recurrente no está conforme con la decisión apelada. En relación con la interposición y trámite, el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 378. INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE. El recurrente deberá pedir reposición del auto que negó el recurso, y en subsidio que se expida copia de la providencia recurrida y de las demás piezas conducentes del proceso. El auto que niegue la reposición ordenará las copias, y el recurrente deberá suministrar lo necesario para compulsarlas en el término de cinco días. Cuando a una parte se conceda el recurso y en virtud de reposición llegare a revocarse tal providencia, la copia para proponer el de queja podrá solicitarse en el término de ejecutoria del auto que decidió la reposición. El secretario dejará testimonio en el expediente y en la copia, de la fecha en que entregue ésta al interesado. Si las copias no se compulsan por culpa del recurrente, el juez declarará precluido el término para expedirlas, previo informe del secretario. Procederá la misma declaración, cuando aquéllas no se retiren dentro de los tres días siguientes al aviso de su expedición por parte del secretario, en la forma establecida en el artículo 108. Dentro de los cinco días siguientes al recibo de las copias deberá formularse el recurso ante el superior, con expresión de los fundamentos que se invoquen para que se conceda el denegado. El escrito se mantendrá en la secretaría por dos días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el recurso no se presenta dentro del término indicado, precluirá su procedencia. El superior podrá ordenar al inferior que le remita copias de otras piezas del

expediente, y si el recurrente no suministra lo necesario para su expedición en el término de cinco días, se procederá en la forma dispuesta para la renuencia inicial, lo cual se comunicará al superior. Si el superior concede la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión al inferior, quien deberá enviar el expediente u ordenar la expedición de las copias para que se surta el recurso. Pero si estima bien denegado el recurso, enviará la actuación al inferior para que forme parte del expediente. En caso de recurso de queja para alterar el efecto de la apelación, el interesado deberá solicitarlo por escrito, con expresión de sus razones, dentro de los tres días siguientes a la llegada del original o las copias al superior, quien resolverá de plano la petición, y si accede a ella dispondrá lo que fuere del caso para que el recurso se surta en debida forma”. Por otra parte se estableció en el artículo 353 del Código General del Proceso, lo siguiente: “ARTÍCULO 353. INTERPOSICIÓN Y TRÁMITE. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras

piezas del expediente. El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso”. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que el objeto del recurso de queja, no es resolver el fondo de la controversia, sino establecer la procedencia o no del recurso de apelación interpuesto contra una providencia que el a quo consideró que no es apelable. 3.- Caso en concreto El Despacho quiere de entrada hacer la siguiente precisión: en materia del recurso de queja la normativa en cita tanto del Código de Procedimiento Civil como del Código General del Proceso han establecido que éste es procedente cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación. Por otra parte, se ha establecido el trámite para la interposición en la que se deberá recurrir mediante recurso de reposición la providencia que negó la concesión del recurso de apelación, y elevando como solicitud subsidiariamente la expedición de copias de las piezas procesales relevantes del proceso; de manera que si el juez de primera instancia confirma su decisión, deberá ordenar en la misma providencia la expedición de las copias del proceso, a costa del recurrente, quien deberá proveer los recursos para tal actuación en los 5 días siguientes a la notificación de dicha decisión. Una vez expedidas las copias, deberá dejarse constancia, tanto en las copias

como en el expediente, de la fecha en que se hace entrega de estas a la parte impugnante, a fin de ejercer un control del término de presentación del recurso de queja ante el superior; pues, como lo dispone el inciso 6° del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de queja deberá interponerse ante el aquem dentro de los 5 días siguientes a la entrega de las copias del proceso. En este caso, el Despacho encuentra que el recurso de queja no es procedente porque no se reúnen los requisitos establecidos en la norma en cita, por otra parte el juez que profirió la decisión que cuestiona el actor que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia quien está tramitando la segunda instancia del proceso de la referencia. Para el Despacho no es de recibo que el actor en esta instancia radique recursos que no son procedentes pues esto atenta con el debido proceso y ocasiona incertidumbre a las partes, por otro lado no respeta la autonomía e independencia del juez de instancia quien debe someterse a lo previsto en la Ley. Por lo expuesto se rechaza por improcedente la solicitud interpuesta por el apoderado de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, RESUELVE: PRIMERO. Rechazar por improcedente la solicitud radicada por el apoderado de la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En firme esta providencia, remítase la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA