CE-SECCION TERCERA-05001-33-31-020-2011-00264-01(49814)-2017

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / AUTO QUE CONCEDE

SOLICITUD DE PRELACIÓN DE FALLO POR LA NATURALEZA DEL

PROCESO / GRAVE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS / MINA

ANTIPERSONA / CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

[L]a Sala observa que el caso objeto de estudio se encuentra inmerso en una de las excepciones establecidas por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, para modificar el derecho al turno, lo anterior, en virtud a que aparentemente el hecho materia del proceso tuvo que ver con una grave violación a los derechos humanos, pues lo que se discute es la revisión de la sentencia emitida dentro de un proceso de responsabilidad del Estado iniciado con ocasión de la muerte de una persona generada por una mina antipersona en el municipio de ItuangoAntioquia. De otro lado se cuenta con que de manera reiterada esta Corporación a través de esta Sección ha emitido providencias en las que por circunstancias similares a la aquí estudiada ha concedido la prelación de fallo, tal es el caso, por ejemplo, de la providencia emitida el 3 de octubre de 2016 por esta misma subsección, en la que se concedió la prelación solicitada en un caso de afectación corporal con mina antipersona. Así mismo, esta Corporación ha sostenido que cuando se estudien casos relacionados con crímenes de lesa humanidad, hay lugar a aplicar un tratamiento especial, ya que no puede mantenerse un excesivo rigorismo de principios y mandatos normativos en atención a los deberes constitucionales y convencionales adoptados por el Estado colombiano en relación con ese tipo de

situaciones (…) No obstante, es preciso advertir que la decisión de conceder prelación no implica que el asunto sea resuelto de fondo inmediatamente en esta instancia, lo anterior debido a que esta situación está sujeta al turno de los asuntos que también gozan de dicho beneficio y han ingresado para fallo con antelación.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado

Danilo Rojas Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-33-31-020-2011-00264-01(49814)

Actor: LUIS ORLANDO MAJORE MAJORE Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓNLEY 1437 DE 2011

Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de prelación presentada mediante memorial el 16 de marzo de 2015, por el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado y el apoderado de la parte demandante (fol. 121, c. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante esta Corporación el 12 de diciembre de

2013, los señores: Sergio Majore, Doralia Majore Majore, Luis Orlando Majore Majore, Eloísa Majore Domico, María Franquelina Majore Majore, Raquel Majore Domico, María Virgelina Majore Domico, actuando a través

de apoderado formularon recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 17 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión (fol. 77-86, c. ppal.).

2. Previo a resolver sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de revisión este despacho mediante auto el 14 de marzo de 2014, solicitó oficiar al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Medellín para que remitiera la totalidad del proceso de la referencia (fol. 89, c. ppal.).

3. El 22 de abril de 2014, el Juzgado dio cumplimiento a la anterior solicitud remitiendo el proceso con radicado 0500133310202011 00264-01 el cual consta de dos cuadernos (fol. 91, c. ppal.).

4. Por otra parte, en providencia del 24 de octubre de 2014, esta Corporación solicitó a la parte demandante allegar en el término de cinco (5) días el registro civil de defunción del señor Silverio Majore Dominico, so pena de seguir con el trámite correspondiente (fol. 93, c. ppal). Atendiendo el requerimiento efectuado, el 18 diciembre de 2014 el apoderado de la parte demandante aportó la documentación requerida (fol. 94 a 106, c. ppal).

6. El 16 de marzo de 2015, luego de solicitud elevada por el actor ante la Procuraduría General de la Nación, el señor Agente del Ministerio Público radicó memorial dentro del proceso en el cual solicitó a este despacho considerar la posibilidad de otorgar prelación (fol. 121, c. ppal).

7. Con fundamento en lo anterior, el apoderado de la parte actora solicitó

pronunciamiento en cuanto a la prelación requerida por el Ministerio Público. (fol. 123 c. ppal.).

8. Mediante auto de 24 de junio de 2016, esta Corporación admitió el recurso extraordinario de revisión (fol. 128-129 c. ppal.) el cual fue contestado por la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional el 29 de noviembre de 2016, contestó el recurso (fol. 131-136 c. ppal.)

II. CONSIDERACIONES Revisado el expediente, la Sala encuentra que se reúnen los requisitos para acceder a la prelación de fallo solicitada, por los motivos que se expondrán a continuación: El derecho al turno y sus excepciones De conformidad con el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, se tiene que: Es obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

Esta preceptiva introduce la regla general de lo que hoy es conocido por nuestra jurisprudencia como el “derecho al turno”, el cual se despliega dentro del conjunto de derechos de rango constitucional, en tanto los principios constitucionales que informan dicho fenómeno jurídico propenden por la materialización del orden justo y los derechos fundamentales a la igualdad y

al acceso en forma oportuna a la administración de justicia. Es en esta regla donde adquiere mayor relevancia la máxima jurídica según la cual “el primero en el tiempo es primero en el derecho”, de manera que la dimensión cronológica adquiere importancia al momento en que el operador judicial administra justicia. No obstante, se tiene que el orden de ingreso para dictar sentencias puede ser alterado por prelación de algunos asuntos expresamente consagrados en la ley. Pues bien, en los términos de las Leyes 1285 de 20091 y 1395 de 20102 en los eventos en que (i) existan razones de seguridad nacional, (ii) se pretenda evitar la afectación grave del patrimonio público, (iii) en caso de graves afectaciones de los derechos humanos, (iv) cuando se hubieren cometido crímenes de lesa humanidad y (v) cuando existan precedentes jurisprudenciales, en relación con la decisión de casos similares, el juez podrá tramitarlos y fallarlos preferentemente. Además de lo anterior, la extensión del mandato excepcional que permite modificar el derecho al turno bajo las anteriores denominaciones, no se ha limitado al agotamiento de las mismas, sino que, por el contrario, ha sido 1 De lo prescrito por el artículo 16 de la mencionada ley, el cual establece que: “Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las […] Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, […] señalarán la clase de procesos que deberán ser

tramitados y fallados preferentemente. […] Igualmente, las Salas o Secciones […] del Consejo de Estado […] podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente. Los recursos interpuestos ante […] el Consejo de Estado […] cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. […] las Salas o las Secciones del Consejo de Estado […] podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998”. 2 Así lo prescribe el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, al señalar que: “Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4o de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho

para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo18 de la Ley 446 de 1998”. ampliamente desarrollada por esta Sección en aras de efectivizar, principalmente, los derechos fundamentales de igualdad, en su espectro negativo, y de acceso a la administración de justicia. De manera tal que a las disposiciones generales previstas en la ley deben sumarse otras asumidas como consecuencia del examen de sucesos particulares dentro de la individualidad de cada proceso, instadas en la mayoría de los casos por solicitudes expresas de prelación realizadas por las partes, cuestión que se ha presentado no pocas veces, en tanto se advierte que el demandante, por ejemplo, se encuentra en estado de indefensión, de extrema pobreza, de riesgo ostensible en su salud o cuando el asunto objeto de controversia versa sobre graves afectaciones a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. Siendo claro lo anterior, la Sala procederá a revisar el caso concreto con el fin de establecer si se enmarca en alguno de los eventos previstos por la ley para otorgar prelación. El caso concreto Es deber del Estado colombiano proteger la integridad de la población y dar aplicación a los tratados internacionales; obedeciendo a ello, ha ratificado y firmado varios convenios tendientes a brindar protección a los derechos humanos. Para este caso es menester citar la Convención de Ottawa, relativa a la prohibición del empleo, almacenamiento, destrucción, producción y transferencia de minas antipersonales, dicha Convención fue aprobada por Colombia a través de la Ley 554 de 2000.

En el sub lite el señor Silverio Majore Dominico fue víctima de una mina antipersonal mientras se dirigía a su vivienda en la vereda de Patio Bonito, zona rural del Municipio de Ituango - Antioquia, hecho que le causó la muerte, y que dio lugar a que el señor agente del Ministerio Público solicitara la prelación del fallo, petición que fue coadyuvada por la parte actora en tanto se considera que en el presente caso se presentó una grave violación a los derechos de la persona afectada con mina antipersona. Aunado a lo anterior, la parte actora refirió las graves afectaciones emocionales y económicas que ha tenido que padecer la familia del señor Majore Dominico quienes con ocasión de su muerte, situación que afirman ha dado lugar a la alteración las condiciones de vida de hijos, hermanos y compañera permanente de la víctima. Así las cosas, la Sala observa que el caso objeto de estudio se encuentra inmerso en una de las excepciones establecidas por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, para modificar el derecho al turno, lo anterior, en virtud a que aparentemente el hecho materia del proceso tuvo que ver con una grave violación a los derechos humanos, pues lo que se discute es la revisión de la sentencia emitida dentro de un proceso de responsabilidad del Estado iniciado con ocasión de la muerte de una persona generada por una mina antipersona en el municipio de ItuangoAntioquia. De otro lado se cuenta con que de manera reiterada esta Corporación a través de esta Sección ha emitido providencias en las que por circunstancias similares a la aquí estudiada ha concedido la prelación de

fallo, tal es el caso, por ejemplo, de la providencia emitida el 3 de octubre de 2016 por esta misma subsección, en la que se concedió la prelación solicitada en un caso de afectación corporal con mina antipersona.3 Así mismo, esta Corporación ha sostenido que cuando se estudien casos relacionados con crímenes de lesa humanidad, hay lugar a aplicar un tratamiento especial, ya que no puede mantenerse un excesivo rigorismo de principios y mandatos normativos en atención a los deberes constitucionales y convencionales adoptados por el Estado colombiano en relación con ese tipo de situaciones4. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 3 de octubre de 2016, exp. n.° 48.912, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp., n.° 47671, C.P. Jaime Orlando Santofimio. Igualmente la Corte Constitucional ha manifestado que ante daños acaecidos con ocasión de actos de lesa humanidad, su tratamiento procesal no puede hacerse con sujeción a las reglas limitativas propias del ordenamiento jurídico interno ya que estas situaciones entrañan un interés para la humanidad, que debe prevalecer sobre los argumentos de seguridad jurídica5, posición que comparte la Sala para casos como el estudiado en el asunto de la referencia. Conforme con lo anterior y por encontrarse en entre dicho la afectación de los derechos humanos, se encuentra viable conceder la prelación de fallo solicitada por el señor agente del Ministerio Público. No obstante, es preciso advertir que la decisión de conceder prelación no

implica que el asunto sea resuelto de fondo inmediatamente en esta instancia, lo anterior debido a que esta situación está sujeta al turno de los asuntos que también gozan de dicho beneficio y han ingresado para fallo con antelación. En mérito de lo expuesto la Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: CONCEDER la solicitud de prelación de fallo incoada por el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado y coadyuvada por la parte demandante. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección 5 Corte Constitucional, sentencia T-352 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

DANILO ROJAS BETANCOURTH STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrado Magistrada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-33-31-020-2011-00264-01(49814)

Actor: LUIS ORLANDO MAJORE MAJORE Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓNLEY 1437 DE 2011

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO: DANILO ROJAS BETANCOURTH Con el debido respeto, me aparto de la posición mayoritaria, pues considero que el

presente asunto ya contaba con prelación para ser fallado por tratarse de un recurso extraordinario de revisión, el cual fue estimado por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación en el acta n.° 40 de 9 de diciembre de 2004, como uno de los tópicos a resolver con prioridad en virtud de la "naturaleza del asunto"6 consagrada en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. En consonancia con lo anterior, encuentro que si el deseo de la Sala era resolver de fondo la controversia a la menor brevedad, lo acertado hubiere sido que la providencia objeto de reparo reconociera la preferencia otorgada por la Sala Plena de la Sección Tercera y, con posterioridad, analizara la viabilidad de conceder una factible "prelación de prelaciones"7 en virtud de que la controversia sub examine recae sobre una posible grave violación a los derechos humanos -artículo 16 Ley 1285 de 2009-. Aunado a lo anterior, la parte mayoritaria de la Subsección consideró que los hechos analizados en el auto cuestionado eran susceptibles de aplicarles una excepción al "derecho de turno" toda vez que constituían un crimen de lesa humanidad, lo cual, en mi sentir, debe ser una afirmación soportada en un sólido material probatorio que permita concluir que el acto sub júdice cumplió con los requisitos de generalidad y sistematicidad8 consagrados en el artículo 7 del Estatuto de Roma para ser catalogado como tal. Al respecto sostuvo la Sala: 6 Según el tribunal constitucional, esta excepción particular para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es conforme con la Constitución Política, dado que en "los

procesos que se adelantan ante esta jurisdicción se comprometen de manera general los intereses de la comunidad que conforma el Estado". Corte Constitucional, sentencia C-248 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Salvamento de voto presentado al auto de 14 de octubre de 2015, exp. 38239, C.P. Stella Canto Díaz del Castillo. Así mismo, esta Corporación ha sostenido que cuando se estudien casos relacionados con crímenes de lesa humanidad, hay lugar a aplicar un tratamiento especial, ya que no puede mantenerse un excesivo rigorismo de principios y mandatos normativos en atención a los deberes constitucionales y convencionales adoptados por el Estado colombiano en relación con ese tipo de situaciones (énfasis fuera del texto) De lo que disiento entonces no es respecto a la posibilidad de otorgarle prelación a los asuntos constitutivos de este tipo de conductas, pues es claro que las mismas, además de ser uno de los supuestos de hecho contemplados en la Ley 1285 de 2009, constituyen "actos ominosos que niegan la existencia y vigencia imperativa de los Derechos Humanos en la sociedad al atentar contra la dignidad humana por medio de acciones que llevan a la degradación de la condición de las personas, generando así no sólo una afectación a quienes físicamente han padecido tales actos sino que agrediendo a la conciencia de toda la humanidad"9 Por ende, si bien prohíjo que los procesos enmarcados en estas circunstancias deban ser de absoluta prioridad para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que para ser clasificados como tal se requiere que se acredite que sus supuestos fácticos encajan dentro de la dogmática construida

alrededor de estas normas de ius cogens. Así las cosas, considero que para catalogar una grave afectación a los derechos humanos a su vez como un crimen o delito de lesa humanidad en los términos de Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional acogido en Colombia por reforma constitucional mediante Acto Legislativo n.° 2 de 2001 y aprobado mediante la Ley 742 de 2002, será necesario que se demuestren los elementos estructuradores de dicha institución, es decir, que el acto se ejecute o se lleve a cabo en contra de la población civil y que ello ocurra en el marco de un ataque que revista las condiciones de generalizado o sistemático. En cuanto a la primera característica, es claro que la misma se cumple a cabalidad en este caso concreto pues el señor Silverio Majore Dominico era parte del grupo de población civil10 no actora del conflicto en los términos de la introducción al artículo 7 del documento de elementos de los crímenes plasmado en el Informe de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional. No obstante, en relación con la segunda, no se evidencia en este estadio procesal un análisis minucioso que permita concluir, al menos a primera vista, la sistematicidad y generalización del ataque que produjo el daño reclamado ante esta jurisdicción, en el marco del cual se produjo la sentencia cuya revisión se pretende. Por lo dicho, estimo que la providencia de la cual me aparto no debió incluir dentro 8 Así, por generalizado se entiende un ataque que causa una gran cantidad de víctimas o dirigido contra una multiplicidad de personas, es decir, se trata de un criterio cuantitativo. A su turno, el carácter sistemático pone acento en la existencia

de una planificación previa de las conductas ejecutadas, de manera que, siguiendo a la Comisión de Derecho Internacional, "lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o una política más amplios. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "C", auto de 15 de noviembre de 2016, exp. 58030, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "C", auto de 17 de septiembre de 2013, exp. 45092, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 10 "constituye, entonces, población civil todas las personas que no se encuadran dentro de las categorías de miembros de las fuerzas armadas y prisioneros de guerra". Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "C", auto de 15 de noviembre de 2016, exp. 58030, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. de las motivaciones para eventualmente declarar la priorización del expediente, el supuesto crimen de lesa humanidad que constituyó la muerte del ciudadano Majore Dominico. En los términos previos dejo expuestas las razones por las cuales me separo de la decisión mayoritaria de la Sala, en cuanto a la concesión de la prelación para fallo del expediente sub examine. Atentamente, DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado Fecha ut supra