CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-1995-00216-01(12846)-2005

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Legitimación en la causa / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Nulidad absoluta del contrato / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO - Legitimación en la causa /

ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Legitimación.

Evolución legal La Sala encuentra que el demandante está legitimado en la causa por activa para pedir la nulidad del acto de adjudicación del contrato y del contrato mismo, toda vez que, aunque no demostró un interés directo en el ejercicio de la acción, presentó la demanda cuando éste requisito de procedibilidad de la acción no estaba vigente. En efecto, el artículo 87 del CCA, modificado por el decreto 2304 de 1989, exigía la demostración de un interés directo en la declaratoria de nulidad para poder ejercer la correspondiente acción. No obstante, la ley 80 de 1993, en su artículo 45, estableció el derecho de acción con este objetivo a “cualquier persona”, y como la demanda fue presentada el 9 de noviembre de 1995, estaba vigente ésta disposición del estatuto contractual. Se dice estaba vigente porque desde el 7 de julio de 1998, el legislador mediante la Ley 446 de 1998, modificó el artículo 87 del C.C.A. y condicionó nuevamente el ejercicio de la acción de nulidad del contrato a que el interesado demuestre “un interés directo”, de manera que a partir de la vigencia de esta ley el ejercicio de la correspondiente acción es limitado. En consecuencia, en el caso concreto resulta procedente el trámite del proceso porque la legislación vigente al momento en que se ejercitó la acción no

condicionaba la calidad del sujeto activo, como se explicó.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / DECRETO 2304 DE 1989 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / LEY 446 DE

1998 CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO - Objeto. Características. Contratación / ENCARGO FIDUCIARIO - Objeto. Características. Contratación / FIDUCIA PÚBLICA El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consagró la figura del encargo fiduciario, de manera concomitante a la de fiducia pública. De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que el contrato de encargo fiduciario que se origina en la Ley 80 de 1993, artículo 25 numeral 20 y artículo 32, numeral 5, tiene como objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, del cual pueden destacarse las siguientes características: Consiste su objeto en la entrega de bienes, por parte de la entidad pública fideicomitente a la entidad fiduciaria, con el propósito de que esta última los maneje o administre, para obtener un fin determinado, bienes y administración sobre los cuales, deberá rendir las cuentas pertinentes a la entidad fideicomitente. La selección del fiduciario debe hacerse con observancia de los procedimientos de licitación o concurso previstos en el estatuto contractual. La entidad fideicomitente entrega los bienes objeto del contrato a la fiduciaria, a título no traslativo de dominio, lo cual implica que éstos no salen de su patrimonio, ni

constituyen un patrimonio autónomo. Por virtud del contrato, la gestión de la entidad fiduciaria está limitada por las estipulaciones de la ley 80 de 1993, lo cual implica que no está facultada para adjudicar contratos en desarrollo de la administración de los recursos, aunque una vez adjudicados, sí puede celebrarlos para cumplir su gestión, cuando la entidad fideicomitente la faculte expresamente para ello y obviamente con el adjudicatario que ésta designe. En desarrollo de lo anterior, la forma de selección y la suscripción de los contratos que se celebren en desarrollo del negocio fiduciario, deberán sujetarse en un todo la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. La remuneración del fiduciario, no puede pactarse con cargo a los rendimientos de los bienes fideicomitidos, salvo que dichos rendimientos se encuentren presupuestados, esto es, que hayan sido incluidos como parte del presupuesto de ingresos y gastos de la entidad, pues de lo contrario se eludiría su contabilización. Las sociedades fiduciarias estarán sujetas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y las Contralorías competentes gozan de plenas facultades para ejercer el control respectivo sobre el manejo de los recursos, los cuales siguen siendo públicos. Así mismo, el fiduciante o fideicomitente (entidad estatal), ejercerá el control sobre el desarrollo del contrato, conforme a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, así como a las convenidas por las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 5 / LEY 80 DE

1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 20

CONTRATO ESTATAL - Causales de nulidad / ENCARGO FIDUCIARIOCausales de nulidad / FIDUCIA PÚBLICA - Causales de nulidad A efectos de resolver el vicio de nulidad planteado por el demandante, se hace necesaria la comparación de los cargos con las causales de nulidad de los contratos estatales, expresamente establecidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pues el contrato demandado, en tanto contrato estatal, se rige principalmente por las disposiciones de la mencionada ley 80.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44

CONTRATO ESTATAL - Causales de existencia / CONTRATO ESTATALCausales de validez / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Requisito de existencia del contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Disponibilidad presupuestal. Requisito de existencia / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Contrato estatal. Evolución jurisprudencial La Sala considera procedente distinguir entre las causales de existencia del contrato, frente a las causales de validez del mismo, para decir, que cuando quiera que el pretendido contrato carece de los requisitos de existencia, la consecuencia obvia no es la nulidad sino la inexistencia del contrato, y cuando se incumple con los requisitos de validez, la consecuencia sí será la nulidad. En este sentido, serán requisitos de existencia, aquellos mínimos necesarios para que el acto o negocio del que se trate nazca a la vida jurídica y será requisito de validez, el que los requisitos de existencia y el procedimiento de formación, cumplan con

los ritualismos y elementos de legalidad. De acuerdo con lo anterior, incurre en un error el demandante, al considerar que la ausencia del requisito de disponibilidad presupuestal, genera nulidad del contrato, pues no está atacando la legalidad del proceso de formación del mismo, ni la adecuación al ordenamiento jurídico de los elementos que lo componen, sino que arguye la falta de un elemento que, de ser necesario para la conformación del contrato, conduciría a su inexistencia y no a su nulidad, razón más que suficiente para desechar el cargo planteado. No obstante lo anterior, la Sala, con el fin de estudiar los demás cargos, establecerá entonces si el certificado de disponibilidad presupuestal, y el posterior de registro, constituyen elementos de la esencia del contrato estatal para reputarlo como tal, o si simplemente se tratan de requisitos accidentales de perfeccionamiento o de ejecución del contrato, aspectos éstos sobre los cuales, no existe una posición unívoca. NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia del 12 de octubre de 2000, Expediente No. 13097; Auto del 27 de enero de 2000, Expediente No. 14935; Sentencia del 3 de febrero de 2000, Expediente 10399; Sentencia del 6 de abril de 2000, Expediente No. 12775; Auto del 30 de agosto de 2001 Expediente No. 17576. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Diferente a registro presupuestal / REGISTRO PRESUPUESTAL - Diferente a certificado de disponibilidad presupuestal / UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIACertificado de disponibilidad presupuestal. Contrato estatal / CERTIFICADO

DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - Requisito previo accidental / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - No es requisito de perfeccionamiento del contrato, ni de validez / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Certificado de disponibilidad presupuestal. No es requisito / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Registro presupuestal. Requisito En esta oportunidad la Sala considera necesario unificar el criterio plasmado sobre el tema, para lo cual debe distinguirse entre el certificado de disponibilidad presupuestal y el de registro presupuestal, como actos administrativos de certificación o de registro, que en esencia son distintos entre sí y, por tanto, con relación y consecuencias diferentes frente al contrato. En efecto, el artículo 49 de la Ley 179 de 1994 (compilado por el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto). Obsérvese que cuando el inciso segundo establece como requisito de perfeccionamiento de los actos administrativos que enuncia, lo hace en cuanto al registro presupuestal y no del certificado de disponibilidad previo. Por tanto, considera la Sala, que cuando el numeral 6º del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, hace alusión al certificado de disponibilidad presupuestal, lo establece como un requisito previo, accidental al acto administrativo que afecte la apropiación presupuestal, el cual, debe entenderse como a cargo del servidor público, cuya omisión, en los casos en que se requiera, genera responsabilidad personal y pecuniaria según indica el inciso final del mismo artículo 49 ya citado. En este sentido, no constituye

entonces requisito de existencia ni de perfeccionamiento del contrato, pues se trata de un acto de constatación presupuestal propio de la administración, que como se indicó, es de carácter previo inclusive a abrir la licitación, concurso o procedimiento de contratación directa. Por el contrario, el registro presupuestal sí constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato, lo cual se extrae del inciso segundo del mismo artículo 49 de la Ley 179 de 1994, cuando hace alusión a que “esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos”, refiriéndose estrictamente a la operación de registrar la afectación presupuestal que se hace con el acto administrativo o contrato que compromete el presupuesto. En consecuencia, su omisión, para aquellos contratos que lo requieren, genera la falta de perfeccionamiento del contrato, que éste no se pueda considerar en el tránsito jurídico y por ende, imposibilita su ejecución. Adicionalmente y al igual de lo que sucede con la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal cuando éste se requiere, su omisión genera responsabilidad personal y pecuniaria del servidor o servidores públicos responsables del contrato, y aunque es ésta una obligación de la entidad estatal, el contratista no podrá iniciar el contrato hasta tanto no se haya realizado el registro respectivo. La distinción entre estos dos actos, se encuentra además en el Decreto 568 de 1996, norma ésta que fue citada por el actor en su recurso de apelación, pero que no se estudia como violada en la medida en que el contrato que nos ocupa fue suscrito en el año de 1995, pero que la Sala cita en su labor de

unificación de la jurisprudencia. Corolario y regresando al caso que nos ocupa, considera la Sala que el certificado de disponibilidad presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento ni de validez del contrato y, en consecuencia, su omisión no genera ni la inexistencia ni la nulidad del mismo, sino una irregularidad administrativa que deriva en responsabilidad personal y patrimonial del servidor público a cuyo cargo se encuentra el contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 179 DE 1994 - ARTÍCULO 49 / DECRETO 111 DE 1996 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 6 / DECRETO 568 DE 1996

CONTRATO ESTATAL - Contraprestación / CONTRAPRESTACIÓN DEL CONTRATO - Elemento esencial La Sala considera necesario precisar que el acuerdo sobre la contraprestación del contrato, previsto en el artículo 41 de la ley 80 de 1993 como un elemento esencial de éste, implica un convenio en el que la remuneración puede estar determinada o ser determinable, siendo lo fundamental, que el contrato fije las reglas o pautas que permitan determinar el valor de la prestación debida. Así aconteció en el presente caso: las partes no acordaron una suma única de dinero por concepto del pago a la fiduciaria por su gestión, sino que fijaron unas pautas para determinar el monto que el consorcio habría de recibir en consideración a los resultados de su gestión. Ello, como se acaba de precisar, no afectaba la eficacia del contrato, pues bastaba el consentimiento dado respecto de la existencia de la obligación de pagar la gestión fiduciaria y de los parámetros que habrían de

seguirse para calcular la suma concreta. Ahora bien, la censura como se indicó, se funda en que las partes acordaron pagar la comisión al consorcio fiduciario con dineros correspondientes a los rendimientos financieros de la fiducia. La Sala sin embargo, encuentra que ello no es así. Del análisis de la referida cláusula del contrato se deduce que las partes acordaron el pago de una suma de dinero determinable mediante un cálculo que, para poder ser realizado, requiere la utilización de diferentes factores y eventos del contrato, dentro de los cuales se encuentra el de un porcentaje de los rendimientos financieros. De manera que el porcentaje referido, constituye simplemente una base o elemento de cálculo que permite determinar la suma debida al consorcio fiduciario y no implica que la remuneración se deducirá de tales rendimientos. Una cosa es que para calcular el monto de la remuneración del fiduciario, ello se haga con fundamento en un porcentaje de los rendimientos financieros de la fiducia, y otra muy distinta, que el pago real de dicha remuneración, se haga con los dineros obtenidos por los rendimientos de la administración por parte del fiduciario, que es lo prohibido por la ley, salvo que éstos se encuentren presupuestados. NOTA DE RELATORÍA: Ver concepto 1121 emitido el 26 de agosto de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41

FIDUCIA PÚBLICA - Prohibición de adjudicación de contratos / ENCARGO FIDUCIARIO - Prohibición de adjudicación de contratos La ley prohíbe a la fiduciaria que en ejercicio de su encargo fiduciario o fiducia

pública, adjudique contratos, por tratarse del ejercicio de una potestad que recae únicamente en el ente público y que se concreta mediante la expedición de un acto administrativo; sin embargo ello no obsta para que el fiduciario pueda ser comisionado para celebrar los contratos que el fideicomitente autorice una vez se haya realizado la adjudicación respectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 07001-23-31-000-1995-00216-01(12846)

Actor: RAFAEL COLINA COIRAN

Demandado: DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y CONSORCIO FIDUAGRARIA

S. A. -FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 1996, por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. (fls. 434 a 461 cdno.ppal.)

I. Antecedentes Procesales

1. La demanda Fue presentada el 9 de noviembre de 1995, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que es nulo el contrato de Encargo Fiduciario No. 0238 del 14 de septiembre de 1995, celebrado entre el departamento de Arauca y el CONSORCIO FIDUAGRARIA

S.A.- LA PREVISORA S.A. “2. Que es igualmente nula la resolución No. 1527 del 29 de agosto de 1995, por medio de la cual el departamento de Arauca adjudica la licitación pública nacional No. 001 al consorcio FIDUAGRARIA S.A.-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.” (fls. 1 y 2 c. ppal.).

2. Hechos de la demanda El actor propone como tales, los siguientes: “1. El Departamento de Arauca, mediante la resolución No. 1527 del 29 de agosto de 1995, adjudicó la licitación pública nacional No. 001 al consorcio FIDUAGRARIA S.A.- FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.. “2. En razón a la adjudicación señalada, el departamento de Arauca y el consorcio FIDUAGRARIA S.A.-FIDUCIARIA S.A. celebraron el contrato administrativo de Encargo Fiduciario No. 0238 del 14 de septiembre de 1995, con el objeto de que el contratista suministre y maneje los recursos de los Fondos de Fomento Empresarial, Agropecuario y Cooperativo de Arauca. “3. Las partes acordaron que el valor del contrato era de cuantía indeterminada (cláusula décima tercera) y la remuneración o precio a favor del fiduciario era por comisión deducida de los recursos del fideicomiso. “4. El valor que se obliga entregar el fideicomitente

(departamento) al fiduciario lo define la cláusula décima cuarta así: subordinación a las apropiaciones presupuestales. Las sumas que se obliga entregar el

fideicomitente por el presente contrato, están subordinadas a las apropiaciones presupuestales que transfiera el departamento de Arauca en la vigencia fiscal de 1995 y subsiguientes, durante la vigencia del presente contrato, con destino a los Fondos de Fomento Agropecuario, Cooperativo y Empresarial’ (sic). “5. El departamento adjudicó la licitación pública y suscribió el respectivo contrato administrativo sin la existencia de la partida o disponibilidad presupuestal, constituyéndose en un quebrantamiento a la Constitución y la Ley.” (fls. 2 y 3 cdno.ppal.)

3. Concepto de la violación Afirmó el demandante que con la adjudicación y celebración del contrato de encargo fiduciario se violó lo normado en el artículo 345 de la Constitución Política, en el numeral 6, artículo 25 de la ley 80 de 1993 y en el inciso 3, numeral 5, del artículo 32 de la misma ley.

Explicó que en el presupuesto departamental de la vigencia 95, “... la asamblea no creó partida o disponibilidad específica con destino a contratar el Encargo Fiduciario para la administración de los recursos de los fondos. Ante la ausencia de rubro el gobernador de conformidad a (sic) la constitución y la ley, está impedido para celebrar esta clase de negocio jurídico; y al haber procedido, los actos nacen viciados de nulidad absoluta”. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 345 de la Carta, argumentó que un funcionario que sea competente para celebrar un contrato, no podrá dar paso alguno en este sentido, hasta tanto no establezca que el contrato que va a realizar, tiene en el presupuesto de gasto o inversiones en el correspondiente

rubro presupuestal o que tal rubro no está agotado. Agregó que con la cláusula décima cuarta del contrato, se violó claramente la constitución, toda vez que en la misma, el fideicomitente se obligó a entregar sumas subordinadas a las apropiaciones presupuestales que transfiera el departamento de Arauca en la vigencia de 1995 y subsiguientes. Precisó que otras dos cláusulas, la tercera y la décima tercera, también son violatorias de la ley, puesto que la cláusula tercera del contrato, que faculta al fiduciario a celebrar a nombre del fideicomitente todos los contratos derivados del encargo fiduciario, viola lo dispuesto en la misma norma, según la cual “en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública.” Por su parte la cláusula décimo tercera, consagra la remuneración al fiduciario con sumas obtenidas sobre los rendimientos financieros y recaudos, lo que contradice la prohibición que en tal sentido contiene el inciso 3 numeral 5 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Finalmente concluyó el demandante: “De los hechos narrados en esta demanda y efectuado el cotejo con las disposiciones jurídicas, se colige que la administración departamental al expedir los actos administrativos acusados a través de los cuales adjudicó la licitación y celebró el contrato, violó normas de carácter superior que prohíben hacer erogaciones o gastos que no estén incluidos en el presupuesto”. (fls. 1 a 11 cdno. Ppal).

4. Intervención de la parte demandada.

El departamento de Arauca contestó oportunamente la demanda, no así el Consorcio FIDUAGRARIA S.A.-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., pese a lo cual, la Sala se referirá a los argumentos expuestos por esta última en posteriores oportunidades procesales. El departamento de Arauca reconoció como ciertos algunos hechos, negó la ocurrencia de otros y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se daba la alegada violación de normas superiores, en los siguientes términos:

1. Frente al cargo según el cual, en el presupuesto departamental de la vigencia fiscal de 1995 no se creó partida o disponibilidad específica con destino a contratar el encargo fiduciario para la administración de los recursos de los fondos, sostiene el departamento que si bien la ley orgánica del presupuesto establecen como principio del sistema presupuestal la concordancia entre el presupuesto y los programas a desarrollar a mediano y largo plazo en las entidades territoriales, esta obligación no se extiende a prever visionariamente, antes de comenzar cada vigencia, todas y cada una de las actividades que sirven para implementar tales programas. Refiriéndose a la cita que del doctrinante Omar Franco Gutierrez hace el demandante, sostiene que cuando el autor habla de la necesidad de sustentar cada erogación en un gasto, o inversión presupuestado, no espera encontrar en un presupuesto desglosados, todos y cada uno de los contratos que va a suscribir la entidad en el año, sino que se refiere, de conformidad con la práctica presupuestal, a “... la exigencia de verificar la existencia de un ítem global que permita discernir al ejecutor del presupuesto

que la actividad que él pretende desarrollar se identifica con los planes que han sido trazados por él en consenso con la comunidad. Esta consideración sí puede encontrarse en el presupuesto del departamento de Arauca”. Como administradora que es la fiduciaria, no puede considerarse la posibilidad de establecer una disponibilidad presupuestal determinada para sufragar los gastos del contrato, por cuanto su propia naturaleza lo impide, “la partida [presupuestal] existe porque de no ser así, los Fondos de Fomento, objeto del negocio, no existirían; la disponibilidad por su parte, es incompatible con los alcances y objeto de este contrato.”. Según indica, “[e]l presupuesto Departamental contempla unas partidas dentro del capítulo IV, Gastos de Inversión, Despacho del Gobernador, Segunda Parte, como transferencias para los Fondos de Fomento (para 1995 se fijaron $500.000.000 para cada uno de los tres objetos del contrato fiduciario). A su vez, la Asamblea Departamental, a través de cada una de las ordenanzas que crearon y han modificado a cada uno de dichos fondos, establece con claridad que el manejo presupuestal de los mismos corresponde a la junta directiva y al director...” De otra parte expone que el contrato por sí sólo no causa honorarios o comisiones a favor del consorcio fiduciario, sino que éstos se causan cuando se realizan las actividades concretas por las cuales se pactaron las comisiones de remuneración, esto es, cuando se afecta un gasto determinado, cuyo manejo, por lo demás le corresponde al fondo, oportunidad en la cual se expiden las disponibilidades presupuestales del caso. La práctica comercial demuestra que los gastos de un encargo fiduciario se

sufragan con los mismos recursos que lo constituyen. Si se revisa la naturaleza del contrato “su objeto, las obligaciones que han adquirido las partes, se entenderá que efectivamente la disposición presupuestal par ala celebración y ejecución de este contrato existe, en la medida que los Fondos de Fomento que constituyen su objeto están reconocidos en el presupuesto departamental y además, posee manejo especial de sus propios presupuestos.”

2. En cuanto a la prohibición de pactar comisión con fundamento en un porcentaje de los rendimientos fiduciarios, el departamento manifestó : “...Todo el texto de la citada cláusula [decimotercera] está indicando porcentajes sobre criterios distintos englobados en el objeto del contrato, indicando su propia justificación (por concepto de ..) pero no el origen particular de los recursos con los que va a sufragarse, porque de la lectura del contrato se infiere que dichos rubros se descontarán directamente de todos los recursos del fideicomiso, sin distinguir entre unos y otros según su naturaleza. Si lo que interesa al intérprete es la permanencia del contrato, porque de suyo todo acuerdo de voluntades está llamado a permanecer en el tiempo tanto como las partes así lo deseen, esta interpretación normativa, además de veráz (sic), resulta benéfica a los intereses comunes. “De manera que está claro que los factores de liquidación de la comisión del Consorcio no son cobrados con cargo a los rendimientos, ya que lo que se estipuló es que por los rendimientos que la fiduciaria le haga obtener al Departamento, devengará la comisión pactada.”

3. En lo que tiene que ver con el tercer cargo, explicó el ente territorial que la

cláusula tercera del contrato lo que introduce es una previsión práctica “... el Departamento de Arauca será quien adjudique los contratos, determine quien es el beneficiario de los mismos y, en un segundo momento, el consorcio Fiduagraria - Fiduciaria La Previsora será quien los celebre, es decir, aparezca (sic) en el texto del contrato como quien se obliga a nombre del fideicomitente.” (fls. 134 a 141 cdno. ppal). Por su parte, el consorcio fiduciario, adjudicatario del contrato se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Según indica, es cierto que el contrato es de cuantía indeterminada y que la remuneración del fiduciario está constituida por una comisión sobre los recursos del fideicomiso y no, como lo pretende hacer ver el actor, por una comisión sobre los rendimientos exclusivamente, rendimientos que, de otro lado, no son propiamente tales sino una parte de los recursos objeto del fideicomiso, sobre los cuales puede pactarse comisión válidamente.

2. No es cierto que la adjudicación de la licitación y la suscripción del contrato se hayan efectuado sin la correspondiente disponibilidad presupuestal, ya que los recursos sí se incluyeron en el presupuesto del departamento de Arauca, pero no con una partida de denominación específica - contrato de encargo fiduciario-, como mal lo pretende el demandante, sino bajo el rubro de los Fondos del Fomento a los cuales debía ser imputado, como en efecto ocurrió y que corresponden a los recursos que el Consorcio Fiduciario se dedica a administrar.

Los recursos que administra y maneja el Consorcio Fiduciario son los

pertenecientes a los Fondos de Fomento Empresarial, Agropecuario y Cooperativo, es decir, recursos públicos que sí se encuentran dentro del presupuesto del departamento de Arauca, le pertenecen y jamás salen de su dominio, pues El Consorcio se limita a seguir las instrucciones del fideicomitente. Por tanto, en este caso no se necesitaba de una partida presupuestal con el nombre de Encargo Fiduciario, pues de haberla incluido, estaría compuesta por los mismos dineros que conformaban la partida de los fondos de fomento ya citados y se estaría configurando una doble contabilización de recursos públicos, lo que contradice las más elementales técnicas presupuestales. Basta, como lo hizo el departamento de Arauca, mencionar en su presupuesto los dineros correspondientes a los Fondos de Fomento para cumplir el supuesto legal referido, que por cierto no es un “elemento esencial previo” como equivocadamente lo llama el actor, sino requisito de ejecución del contrato al tenor del artículo 41 de la ley 80 de 1993.

3. Tampoco existe prohibición legal para que se delegue en la fiduciaria la celebración de contratos necesarios para desarrollar el encargo, la norma que se afirma vulnerada (num. 5, art 32 ley 80/93) determina es la imposibilidad para delegar la adjudicación de los contratos. El artículo 23 del decreto 679 de 1994, prevé expresamente la posibilidad de que el fideicomitente encomiende a la fiduciaria la suscripción de tales contratos, norma ésta que fue interpretada en este sentido por la Superintendencia Bancaria en la Circular Externa N° 038 de

1994.

4. Finalmente, indica que en la cláusula trece del contrato se estableció con absoluta claridad la forma de liquidar la comisión fiduciaria de remuneración de los servicios del Consorcio, sobre la base de 6 parámetros, uno de los cuales (el descrito en el literal e.) se refiere a un porcentaje “sobre rendimientos financieros generados por el portafolio de inversiones”, esto es, a un porcentaje calculado sobre el monto de los rendimientos mensuales pero no pagado o cobrado del producto de tales rendimientos como equivocadamente lo ha interpretado el demandante. La mención en el citado literal a los susodichos rendimientos sólo tiene el alcance de precisar una base de cálculo de esa parte de la comisión fiduciaria a que tiene derecho el Consorcio y nada más. Lo anterior, se corrobora en el párrafo final de la misma cláusula, en el que claramente se precisa que el fiduciario cobrará y deducirá directamente de los recursos de fideicomiso, la comisión determinada en esta cláusula. La comisión fiduciaria que se haya de pagar a una entidad o consorcio fiduciario por sus servicios de administración de unos recursos departamentales, es claramente un gasto de funcionamiento y los gastos de funcionamiento igualmente están incluidos en el presupuesto vigencia fiscal 1995 del departamento de Arauca y sus fondos de fomento (fls. 145 a 152 cdno. ppal.).

5. La Sentencia apelada.

Mediante providencia del ocho de agosto de 1996, el Tribunal Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se probó la pretendida nulidad del contrato ni del acto de adjudicación.

Luego de precisar que el demandante goza de legitimación en la causa por activa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 77 de la ley 80 de 1993, y de señalar que la acumulación de