CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-1996-00511-01(15079)-2008

CONTRATO ESTATAL - Perfeccionamiento / CONTRATO ESTATALEjecución / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Elementos. Sustanciales. Formales / EJECUCION DEL CONTRATO - Requisitos / CONTRATO ESTATAL - Existencia / REGISTRO PRESUPUESTAL - Contrato. Evolución jurisprudencial A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.” De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se produce cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato). El Consejo de Estado en varias providencias al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida

jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 2000, en el que se afirmó que el registro presupuestal era un requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. En sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al registro presupuestal, no es una condición de existencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”, porque es un requisito necesario para su ejecución. Nota de Relatoría: Ver sobre REGISTRO PRESUPUESTAL REQUISITO DE EJECUCION: sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, expediente 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399; sobre REGISTRO PRESUPUESTAL REQUISITO DE PERFECCIONAMIENTO: sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307, Actor: Sergio David Martínez. CONTRATO DE CONSULTORIA - Elementos / CONTRATO DE CONSULTORIA - Elementos esenciales / EJECUCION DEL CONTRATO - Certificado de registro presupuestal / EJECUCION DEL CONTRATO - Aprobación de

garantías / CERTIFICADO DE REGISTRO PRESUPUESTAL - Ejecución del contrato / APROBACION DE GARANTIAS - Ejecución del contrato En el caso concreto la Sala advierte que la parte actora no probó los elementos esenciales de contrato de consultoría, como tampoco el cumplimiento de los requisitos que prevé la ley para que el mismo sea ejecutable. En efecto, no obra el texto escrito del contrato suscrito por el representante legal de la entidad, como tampoco la constancia de que hubiese certificado de registro presupuestal, ni la prueba de que el contratista hubiese constituido las garantías de cumplimiento, que las hubiese aportado a la entidad y menos aún que las mismas hubiesen sido aprobadas por esta. El contrato de consultoría, es un típico contrato estatal, cuando es celebrado por una entidad pública y está regulado en el artículo 32. Cabe igualmente tener en cuenta que el precitado contrato, según lo previsto en la normatividad vigente e la época en que se alega se configuró el de consultoría, debe estar precedido de un trámite de contratación directa si es de menor cuantía y por un concurso público, cuando su valor supera la menor cuantía (art. 24.1, lit. d. ley 80 de 1993). Y en el caso concreto, como se alegó la existencia de un contrato por valor de $35.000.000, debió probarse la realización del correspondiente concurso público, si se tiene en cuenta que este valor supera el que regía para esa época, para que el contrato fuese de menor cuantía. Advierte igualmente la Sala que se incumplieron los requisitos alusivos al perfeccionamiento del contrato, porque no obra prueba indicativa de que se

produjo un “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” Menos aún que en este caso fuese procedente un contrato sin formalidades plenas, única modalidad en la que no es exigible la firma del particular contratista en el texto escrito del negocio. Finalmente la Sala precisa que tampoco obra medio de prueba demostrativo de que se cumplieron los requisitos que prevé la ley para que el contrato fuese ejecutable, cuales son el certificado de registro presupuestal y la aprobación de garantías. CONTRATO ESTATAL - Documento público / DOCUMENTO PUBLICOContrato estatal / COPIA SIMPLE - Valor probatorio El contrato estatal y demás documentos relacionados con la existencia de obligaciones derivadas de él, son documentos públicos, porque en su conformación interviene un funcionario público en ejercicio de su cargo (art. 251 C.

P. C.) por tanto, la copia que de éstos se aporte al proceso está sometida a las condiciones legales señaladas, para que tenga el mismo valor del original y se repute auténtico (art. 254 C. de P. C.). En el caso concreto la parte actora trajo copias simples de los invocados documentos públicos, con lo cual incumplió las precitadas normas legales que condicionan la autenticidad de tales documentos a que se aporten en original o en copia auténtica. Nota de Relatoría: Ver autos del 27 de enero de 2000, exp.13103 y del 4 de mayo de 2000, exp. 17789; como también la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2002, expediente 19.593.

TEORIA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Evolución jurisprudencial /

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA - Evolución jurisprudencial / RESPONSABILDIAD PRECONTRACTUAL - Ejecución de prestaciones sin contrato perfeccionado / CONTRATO NO PERFECCIONADO - Ejecución de obligaciones / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Título de imputación / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA - Naturaleza subsidiaria / ACCION IN REM VERSO - Subsidiaria Si bien es cierto que en varias providencias la Sección Tercera del Consejo de Estado aplicó la teoría del enriquecimiento sin justa causa para resolver eventos como el que aquí se plantea, esto es, cuando un sujeto ejecuta una prestación a favor del Estado aunque el contrato no se haya perfeccionado, también lo es que en recientes pronunciamientos ha encontrado suficiente la aplicación de los fundamentos, supuestos y principios que edifican la responsabilidad patrimonial del Estado para solucionar estos litigios. Para aplicar la teoría del enriquecimiento sin justa causa, la Sala tradicionalmente consideró que, si la administración gozó del servicio de mantenimiento de equipos de oficina, recibió una obra artística o una obra material en una urbanización y no pagó el valor correspondiente, se enriqueció injustamente a costa del empobrecimiento correlativo del particular, lo que le imponía el deber de indemnizarlo. La Sala también ha resuelto litigios derivados de la ejecución de un contrato no perfeccionado, desde la perspectiva de la responsabilidad precontractual, en el entendido de que durante la etapa de formación de un contrato existen obligaciones recíprocas, que de incumplirse determinan la responsabilidad del sujeto que omite los deberes asumidos durante el iter negocial y conducen a la reparación de todos los daños causados con la

frustración del negocio. Respecto del derecho que detenta el particular que ejecuta prestaciones cuando el contrato no está perfeccionado, el Consejo, en varias providencias, lo ha considerado como damnificado acreedor de la indemnización plena de los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, cuantificados sobre la base del valor de lo ejecutado y no pagado. Lo expuesto permite señalar que la Sección Tercera también manejó la teoría del enriquecimiento sin causa como un título de imputación del daño para declarar la responsabilidad del Estado, sin tener en cuenta que es una fuente autónoma de obligaciones, aunque subsidiaria. Cabe igualmente precisar que, en algunas providencias la Sala se apartó de la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, en el entendido de que la misma “no puede ser invocada, como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo. Con esto se quiere significar que la administración y el particular no pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación administrativa, y con la mira puesta en que posteriormente se impetrará de la justicia el reconocimiento económico correspondiente, gracias al ejercicio de la ACTIO IN REM VERSO.” En providencia del 30 de marzo de 2006, expediente 25.662, se retomó la tesis de la improcedencia de la teoría del enriquecimiento sin causa y en providencia del 7 de junio de 2007 se consideró que, para solucionar los problemas que se suscitan cuando se ejecutan prestaciones cuando, como en el presente caso, el contrato no está perfeccionado, existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes al efecto.

Se advirtió que, conforme lo ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia nacional, la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa impone la concurrencia de todas las condiciones que la configuran, sin que resulte suficiente demostrar únicamente la existencia de un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento del Estado. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 6 de noviembre de 1991. Exp. 6306. M.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia del 28 de enero de 1994; Sentencia del 4 de julio de 1997. Exp. 10.030; Sentencia del 30 de noviembre de 2000. Expediente: 11.848; Sentencia del 29 de enero de 1998, expediente 11099; CP: Dr. Daniel Suárez; sentencia del 10 de septiembre de 1992, Expediente 6822; Sentencia del 30 de marzo de 2006, expediente 25.662; Sentencia 14669; sentencias de 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, M.P. Hernán Salamanca; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 11 de enero de 2000, M.P. Manuel Ardila Velásquez; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente 14.669 EJECUCION DE PRESTACION SIN CONTRATO - Responsabilidad estatal / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Inexistencia. Contrato no perfeccionado Si bien es cierto que en el ámbito de la responsabilidad contractual se impone el análisis del objeto y de las prestaciones del contrato, a efecto de determinar si la

obligación que el demandante alega como incumplida está contenida en él; en el presente caso, dicho ejercicio no resulta procedente para acceder a las pretensiones formuladas, toda vez que, como se indicó, el alegado contrato no se perfeccionó y por ende, no produjo efectos. La situación analizada se debe resolver mediante el análisis de los elementos que determinan la responsabilidad patrimonial del Estado, sin perder de vista que en este caso, tanto la entidad como el particular, omitieron el cumplimiento de lo dispuesto en la ley para lograr el perfeccionamiento del contrato y para que fuese ejecutable. Para deducir la responsabilidad que se demanda debe demostrarse i) el daño, consistente en la privación del pago del valor de lo ejecutado y ii) que el mismo es imputable a la entidad demandada, porque se produjo por su acción u omisión. Esta verificación también comprende el análisis del comportamiento del que se considera damnificado, con miras a definir si su comportamiento tuvo incidencia o no en la producción del daño, toda vez que dicha concurrencia podría definir, según su grado de influencia, la disminución del valor correspondiente a la indemnización, conforme lo prevé el Código Civil. Se precisa igualmente, que si se comprueba la existencia de los elementos que determinan la responsabilidad del Estado, debe declararse e imponerse la condena al pago de la indemnización de los perjuicios, en el entendido de que la fuente de esta obligación no es el contrato, pues como el mismo no se perfeccionó, no genera las obligaciones en él contenidas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 07001-23-31-000-1996-00511-01(15079)

Actor: SURAMERICANA DE DOTACIONES

Demandado: DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y OTRO Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de abril de 1998, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento de Arauca y negó las súplicas de la demanda formuladas contra el Instituto de Salud Departamental.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda Fue presentada el 9 de diciembre de 1996, mediante apoderado y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, por la empresa SURAMERICANA DE DOTACIONES con el objeto de que se hicieran las

siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones “1º Que se declare que entre el demandante y el demandado, ha existido un contrato estatal de consultoría o de prestación de servicios originado por la elaboración de un estudio técnico de las unidades integrales de saneamiento básico Rural del departamento de Arauca, por orden o aval expreso de ex secretario de Salud del Departamento JORGE ECHEVERRY PERICO, en la fecha y oportunidad requerida, de acuerdo con los hechos y pruebas allegadas en la demanda y las que se deben practicar en la oportunidad

procesal debida. 2.- Que como consecuencia, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los dineros causados, por el injustificado incumplimiento, para que de allí surja la obligación ineludible de hacerlo en el menor tiempo, bajo los siguientes conceptos: a) Valor de la suma adeudada, la cual se discriminará en forma concreta más adelante. b) Valor de la actualización de las sumas netas que se deben, de acuerdo con el sistema, criterios y procedimientos que actualmente mantiene el Consejo de Estado, sobre corrección monetaria , o un sistema más óptimo que por lo menos compense la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por el lapso comprendido entre el incumplimiento y la fecha probable del pago, o en su defecto por medio de otro procedimiento técnico - financiero que restablezca en forma efectiva el equilibrio económico contractual. c) El valor del lucro cesante, de la suma de dinero actualizada, de conformidad con el literal anterior, por el espacio de tiempo comprendido entre la fecha en que se causó la obligación a cargo del DEPARTAMENTO DE ARAUCA y EL INSTITUTO DE SALUD DEPARTAMENTAL, anteriormente denominado SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL y el pago efectivo. En el evento en que este no pudiere establecerse probatoriamente, se compense con los intereses fijados por las regulaciones que trae la ley 80 del 93, en forma proporcional por meses, aplicando la tasa del interés a la cantidad actualizada, entre la fecha en que debieron pagarse las cuentas y la del pago efectivo.

3. Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos que aparecen

estipulados en el C.C.A., De no ser así, que se condene al demandado a pagar intereses moratorios, de acuerdo al interés corriente doblado, sobre la suma debida, a partir del momento en que se produzca la mora.

B. Pretensiones Subsidiarias. 1.- A la primera y segunda principales: Que el Departamento de Arauca y el Instituto Departamental de Salud de Arauca, antes Secretaría Departamental de Salud, es responsable de los daños sufridos por la parte actora, por su conducta omisiva, al no haber efectuado el trámite para su pago respectivo, a partir de la última acta de entrega en el almacén de la secretaría de salud.

2. A la primera y segunda principales y segunda subsidiaria: Que el departamento de Arauca y el Instituto Departamental de Salud de Arauca, actualmente Secretaría de Salud Departamental, es responsable de los perjuicios causados al demandante, por no haber cancelado en la oportunidad debida las cuentas reclamadas, al vencimiento de la relación obligacional, acreditadas documentalmente, de acuerdo al proveído de la pretensión principal. 3.- A las dos primeras peticiones principales y a las dos subsidiarias anteriores: Que el Departamento de Arauca y el Instituto de Salud Departamental de Arauca, actualmente Secretaría de Salud Departamental se enriqueció, sin justificación o causa legal alguna, a expensas del exiguo patrimonio del demandante, al aprovechar por razón de su investidura pública, la realización de un estudio técnico de las unidades integrales sanitarias del programa de saneamiento básico rural del Departamento de Arauca, a favor de las personas o entidades que este previamente señalaba, por lo que

correlativamente el demandante se ha empobrecido en forma por demás injusta. 4.- Que por lo anterior se debe condenar a la parte demandada a rembolsar a mi mandante, el valor actualizado del estudio técnico que de manera oportuna y efectivamente se llevó a cabo, lo cual configura una obligación económica a cargo del demandado.” (fols. 1 a 5 c. ppal). 1.2 Hechos Como fundamento de las pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así: 1.2.1 El 13 de diciembre de 1995, el ex Secretario de Salud del Departamento de Arauca, le solicitó a Suramericana de Dotaciones, una cotización para la elaboración de un estudio técnico sobre la construcción y dotación de unidades integrales sanitarias. El 10 de enero de 1996, la firma antedicha remitió la cotización del estudio técnico y otras especificaciones, por la suma de $35.000.000. 1.2.2 Con fundamento en esa cotización, el Secretario Departamental de Salud le solicitó a Suramericana de Dotaciones, la elaboración del estudio técnico, el cual fue recibido a satisfacción por el aludido funcionario. 1.2.3 Mientras que la firma demandante presentó oportunamente el estudio técnico, el compromiso de pago de la suma que adeuda la Entidad demandada por concepto de capital, no ha sido cancelada, situación que afecta de manera considerable a Sudamericana de Dotaciones. 1.2.4 El demandante ha efectuado numerosos intentos para que la Secretaría de Salud del Departamento de Arauca, actualmente Instituto Departamental de Salud, le pague lo adeudado, sin lograrlo. Se intentó conciliar pero los

representantes de las entidades demandadas se negaron a llegar a algún acuerdo. (fols. 57 c. ppal).

2. Actuación procesal en primera instancia. 2.1. El Tribunal Administrativo de Arauca, admitió la demanda mediante auto del 23 de enero de 1997, el cual fue notificado al Departamento de Arauca el 5 de febrero de 1997 y al Instituto Departamental de Salud de Arauca el día siguiente

(fols. 86, 87, 91 y 92 c. ppal). 2.2. El Instituto Departamental de Salud contestó la demanda en la oportunidad legal mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, manifestó constarle unos hechos, negó la ocurrencia de otros y aclaró los restantes. Explicó que no tiene relación contractual alguna con Suramericana de Dotaciones, ya que de conformidad con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, no se reunieron los requisitos previos a al celebración del contrato, ni los exigidos para su perfeccionamiento. Afirmó que no pudo haberse celebrado un contrato de consultoría entre esa Entidad y el demandante toda vez que en 1995, la competencia del Secretario de Salud para suscribir contratos, con fundamento en el Decreto 956 del 19 de septiembre de 1995 - por el cual el Gobernador del Departamento de Araucadelegó al entonces secretario capacidad de contratación, era respecto de los que tuvieran un valor igual o inferior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cifra inferior al valor del presunto contrato. Dijo que cualquier relación contractual en la que se supere ese monto, es inválida por rebozar los marcos de su competencia, “pues el artículo 40 de la ley

80 de 1993, dispone que todo contrato estatal debe surtirse de un contenido donde se expresen las condiciones de ejecución, el objeto de acuerdo con los fines que se propone la administración, con acato a la constitución, la ley, el orden público y a la buena administración; en ejercicio y cumplimiento de los principios de las acciones contractuales de las entidades estatales como el de transparencia, que hace imperativo reunir formalidades plenas para los contratos como el que se pretende hacer valer”. Finalmente, propuso como excepciones la inexistencia de la relación contractual y, en consecuencia, la ausencia de obligación por parte del Instituto Departamental de Salud (fols. 94 a 99 c. ppal). 2.3. El Departamento de Arauca, contestó en tiempo la demanda, mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones, dijo que no son ciertos algunos hechos y manifestó que deben probarse los restantes. Propuso como excepciones la falta de legitimación pasiva y la inexistencia de la obligación. Fundó la primera en la ausencia de causa legal para demandar al Departamento porque a esa Entidad no le es imputable el incumplimiento del contrato, ni el enriquecimiento sin causa. Dijo que tampoco existe solidaridad entre el Departamento y los que presuntamente causaron el perjuicio; agregó que, a partir de la ordenanza Nº 11 de 1996, mediante la cual se creó el Instituto Departamental de Salud -IDESA-, ese organismo asumió las obligaciones y derechos del Servicio Seccional de Salud y de la Secretaría de Salud. En cuanto a la segunda de las excepciones propuestas, sostuvo que no existe prueba que acredite la existencia de alguna obligación a su cargo (fols. 103

a 106 c. ppal).

3. Sentencia apelada El Tribunal declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto del departamento de Arauca y negó las pretensiones principales y subsidiarias formuladas respecto del Instituto Departamental de Salud IDESA.

Consideró no demostrada la existencia del contrato de consultoría; afirmó que “si bien existen unas documentales sobre solicitud de cotización, la cotización respectiva, la solicitud de elaborar el estudio técnico y la constancia del recibo del mismo estudios (folios 16 a 18), el funcionario que actuó a nombre de la entidad lo hizo por fuera de su competencia, no se probó que el trámite correspondía a un contrato sin formalidades plenas y tampoco se respetó (sic) los requisitos mínimos de la contratación directa.” Al efecto precisó que el Gobernador del Departamento delegó en el Secretario de Salud Departamental, la contratación de menor cuantía o sin formalidades plenas, en tanto que el contrato por cuya declaratoria de existencia se demanda, supera el monto previsto en la ley 80 de 1993, esto es, 100 salarios mínimos legales de la época. Advirtió que como el presunto contrato data de enero de 1996 y para entonces el salario mínimo legal correspondía a $172.005, el monto máximo por el que podía contratar dicho Secretario era de $17’200.500. Como en el caso concreto el valor del pretendido contrato fue de $35.000.000, cabe deducir “que el Secretario de Salud Departamental, para la época de los hechos, no estaba facultado para celebrar, aún respetando las disposiciones legales, un contrato de consultoría por el valor de $35’000.000.”

Explicó también que el supuesto contrato de consultoría no estuvo precedido de la licitación pública que prevé la ley y que las partes no probaron encontrarse en los eventos de excepción a dicho procedimiento de selección. Precisó que de ser admisible la contratación directa en este evento, los trámites y principios previstos para surtirla, tampoco se cumplieron. Adujo además que el actor no probó los elementos que permiten configurar el enriquecimiento sin justa causa, porque no basta “con demostrar que se realizó un determinado estudio y que el mismo fue recibido por la administración, sino que por el contrario en demostrar además que dicho estudio enriqueció a la parte demandada, empobreció correlativamente a la parte actora y que no existe una causa que justifique dicha situación. En el caso concreto la parte actora anexó unos documentos tendientes a demostrar la existencia de un contrato estatal; pero en relación con la pretensión subsidiaria del enriquecimiento sin causa no obran medios probatorios diferentes a los ya indicados.” Agregó: “Para la Sala estas documentales que obran en el expediente no conllevan la prueba que (sic) efectivamente se presentó un enriquecimiento por parte de la entidad demandada (….). En gracia de discusión, tampoco demostró la parte actora que efectivamente la suma de dinero que contiene el escrito de cotización, fue la que efectivamente invirtió para realizar el indicado estudio y así probar su propio empobrecimiento; se reitera que la carga de la prueba compete a la parte actora y no a la parte demandada, por cuanto tal supuesto no se está analizando bajo la concepción de la acción contractual, sino bajo la concepción del enriquecimiento sin causa. Por último y tal como se señaló al analizar las pretensiones principales, no es

admisible para la Sala que las partes ante su comportamiento irregular se fundamenten en el mismo; desconozcan todo el marco contractual y lógicamente, ante la imposibilidad de obtener una declaratoria de existencia del contrato, opten por la noción de enriquecimiento sin causa y pretendan la prosperidad de este último con el simple aporte de unos documentos que no reflejan ninguno de los elementos necesarios que caracterizan la institución del enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.” (fols. 172 a 200 c. ppal).

4. Recurso de Apelación Fue interpuesto por la parte actora, con el objeto de que se revoque la sentencia y, en su lugar, se declare la existencia y el incumplimiento del contrato de consultoría.

Adujo que en la relación negocial “celebrada” entre las partes se presentaron todos los elementos para que se formara un negocio jurídico considerado como tal. “De esa manera observamos que se han presentado negociaciones preliminares, la oferta respectiva, y el acuerdo contractual o negocial que culminó con esa relación interpartes.” Luego de señalar que los sujetos en la contratación, están sometidos a la carga de legalidad, precisó que IDESA no definió un trámite específico para escoger su contratista; afirmó que se sometió a los deberes de lealtad y corrección; que obró de buena fe respecto del compromiso asumido con la entidad pública y que no se violó la carga de sagacidad y advertencia, porque “dentro del acuerdo negocial o contractual existió la mayor claridad entre las partes.”, particularmente respecto de “la intención, interés y necesidad que le atañe a las partes contratantes.”

Solicitó acoger el concepto emitido por el Procurador Delegado ante el Tribunal, en el que solicitó acceder a las súplicas de la demanda, en consideración a que si bien no existe contrato perfeccionado, está probado que el servicio de consultoría se prestó y fue recibido a satisfacción por la Administración. Además precisó que IDESA en anteriores oportunidades ha realizado conciliaciones prejudiciales y judiciales en las que ha reconocido obligaciones a su cargo por la ejecución de prestación en idénticas condiciones a las aquí demostradas. También adujo que, so pretexto del no cumplimiento de los formalismos contractuales de ley, no es dable patrocinar el desconocimiento de la labor que realizó en beneficio de la entidad. Señala que no es procedente cuestionar su procedimiento con el argumento de que “no se pueden avalar comportamientos irregulares de las partes en materia de contratación, donde se desconoce todo el marco jurídico normativo aplicable a esta clase de situaciones. Ante lo cual debo manifestar que su posición teórica es cierta, pero que en efectos prácticos para el caso de IDESA, merece otras motivaciones, ya que en infinidad de demandas que particulares incautos han instaurado en contra de esa entidad, se ha presentado esas características irregulares de contratación.” Respecto de la falta de prueba de los elementos del enriquecimiento sin causa alegó que el Tribunal bien pudo ordenar y practicar pruebas de oficio conforme lo prevé, entre otros, el artículo 169 del CCA, pues “la jurisprudencia ha salido en protección de este precepto no solo para evitar fallos que se consideran injustos e inequitativos, sino también para buscar que los juzgadores ad quem se

atiborren de tramitación de recursos defensivos por esos mismos aspectos.”

5. Actuación en segunda instancia. 5.1 El recurso de apelación se admitió mediante providencia del 31 de julio de 1998 y por auto del 2 de octubre siguiente, se dispuso el traslado para alegar de conclusión. En esta oportunidad, tanto las partes como el Ministerio Público, guardaron silencio (fols. 238 y 242 c. ppal). 5.2. La parte actora presentó escrito con el cual aportó una transacción que celebró con el Instituto Departamental de Salud - IDESA-, con el propósito de terminar el proceso en los términos del acuerdo en el cual la Entidad demandada se comprometió a pagarle a la parte actora la suma de $50.000.000 (fols. 246 a 156 c. ppal). 5.3. Mediante providencia del 18 de marzo de 1999 proferida por la Sala se improbó la transacción suscrita entre las partes con fundamento en que “en el contrato de transacción apenas se convino sobre el monto de unas ‘prestaciones recí