CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-1997-00572-01(15933)-2007

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO

ESCRITO / DOCUMENTO AUTÉNTICO / EXIGENCIA DE CARGA DE LA

PRUEBA / FORMALIDADES PLENAS DEL CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA

/ PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN / AUSENCIA

DE FORMALIDADES PLENAS DEL CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PARTES DEL CONTRATO /

ACCIÓN CONTRACTUAL DE RESPONSABILIDAD / MONTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / FALTA DE PRUEBA / EXISTENCIA

DEL CONTRATO ESTATAL / REVOCATORIA DEL FALLO IMPUGNADO

[E]l contrato escrito, debidamente firmado y autenticado, constituye elemento fundamental para el análisis del asunto materia de controversia, dada la exigencia de esta formalidad como prueba de existencia en todos los contratos celebrados por las Entidades Estatales, entre las cuales se cuentan los municipios, según lo dispuesto por el artículo 2º, numeral 1º, letra a), de la Ley 80 de 1993. [L]a parte actora, a quien corresponde la carga de demostrar la existencia del contrato, no acreditó, con documento idóneo, la prueba que así lo demostrara, omisión que impide a la Sala tomar una decisión de fondo […] en la demanda inicial y en la de reconvención, por desconocer aspectos que resultan fundamentales para ello […]. Solo con el conocimiento de estos aspectos sería posible examinar si el contrato fue incumplido por alguna de las partes o por ambas y así determinar tanto la

responsabilidad por este hecho antijurídico, como el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar. [C]omo resulta imposible adelantar este tipo de análisis, debido a la carencia de la prueba sobre la existencia del contrato, la Sala revocará la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 1 LITERAL

A

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / APORTE DE LA PRUEBA /

CARENCIA DE VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

CONTROVERSIAS DEL CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DE

DEBER LEGAL / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESCRITO /

SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITO AD

SUBSTANTIAM ACTUS / INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS

LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / VALOR

PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO / IDONEIDAD DE LA

PRUEBA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

[L]a aludida copia simple documental que aparece aportada al expediente como prueba de la celebración del contrato de obra carece de mérito probatorio, por cuanto la controversia principal gira en torno de un contrato estatal que, por expresa disposición legal, requiere para su perfeccionamiento, esto es como presupuesto de su existencia, que el acuerdo de voluntades cumpla con la solemnidad del escrito; es decir que la falta de la instrumentación escrita, cuando la ley la exige como requisito “ad substantiam actus”, obliga a tener por no celebrado el contrato correspondiente. Así pues, el documento que dice contener el aludido

contrato de obra […], en cuanto se encuentra aportado al expediente en fotocopia simple, en modo alguno constituye prueba idónea para demostrar que realmente fue celebrado.

REQUISITOS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / CONTRATO ESCRITO /

REGLAS DE CONTRATACIÓN ESTATAL / REQUISITO AD

SUBSTANTIAM ACTUS / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL /

SOLICITUD DE LA COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / REQUISITOS

DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL

CONTRATO / CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

FUNDAMENTACIÓN DE LA DEMANDA / HECHOS DE LA DEMANDA /

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / CONTRATO DE OBRA CIVIL /

REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA

[L]a prueba del escrito, en la contratación del Estado, constituye requisito ad substantian actus, por tal razón la acreditación de dicho documento, en original o en copia auténtica, resulta indispensable para el ejercicio de la acción contractual, salvo que la misma se encuentre orientada a obtener la declaratoria de la existencia del contrato. Al examinar la prueba documental aportada al expediente para fundamentar los hechos y pretensiones de la demanda, se observa que hace parte de ella un ejemplar, en copia simple, del que pretende ser el contrato de obra No. 300 de 1994 […], documento que se aduce como fundamento para demostrar la existencia del contrato celebrado entre el Municipio de Arauca y la firma [contratista], el cual habría

sido materia de cesión a quien hoy es el demandante y cuyo objeto consistía en “la construcción de catorce (14) viviendas en el plan de vivienda Urbanización Matevenado.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación de la existencia del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 1997, rad. 10038, C. P. Ricardo Hoyos Duque; y sentencia del 29 de enero de 1998, rad. 11099, C. P. Daniel Suárez Hernández.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREDITACIÓN DE LA

CARGA DE LA PRUEBA / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL /

SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN / FORMALIDADES PLENAS DEL

CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESCRITO / REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL La jurisprudencia de la Sección Tercera […] ha reiterado, en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos su existencia pende y debe ser acreditada a través del documento escrito, es decir, que los contratos estatales se reputan solemnes. [C]onstituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado, la formalidad del escrito, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente; así, el artículo 18 del Decreto 150 de 1976 y el artículo 26 del Decreto-ley 222 de 1983, exigían el cumplimiento de varios requisitos

que sólo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento también ha sido requerida por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 y por su Decreto Reglamentario 679 de 1994, artículo 25, normatividad que en la actualidad rige la actividad contractual de las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976 – ARTÍCULO 18 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 25

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la solemnidad de los contratos estatales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2006, rad. 16855, C. P. Fredy Ibarra Martínez; y sentencia del 2 de mayo de

2007, rad. 14464, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CLASES DE PRUEBA DOCUMENTAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / APORTE DE LA PRUEBA / COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / NORMA LEGAL / NORMA PROCESAL / CARENCIA DE

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / REQUISITOS

DEL DOCUMENTO AUTÉNTICO / EXISTENCIA DEL CONTRATO /

CONTRATO ESTATAL SIN FORMALIDADES PLENAS / REQUISITOS DEL

CONTRATO ESTATAL / APRECIACIÓN DEL DOCUMENTO / CONTRATO

ESCRITO / FIRMA DEL CONTRATO / PARTES DEL CONTRATO /

ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL CONTRATO

ESTATAL / PUBLICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL

[E]l documento que contiene el contrato de obra No 300 que las partes manifiestan haber celebrado […], se encuentra aportado al expediente en copia simple, situación que, según los mandatos legales de las normas procesales anteriormente analizadas, impide darles mérito probatorio y, en consecuencia, no puede ser valorado como si se tratara del documento original para demostrar la existencia del contrato. El artículo 25 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, al definir, según los términos establecidos por el artículo 39 de la Ley 80, qué se entendía por formalidades plenas, señaló que tales requisitos estaban referidos a la “elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyan las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista en el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 679 DE 1994 – ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 41 PARÁGRAFO 3

LEY PROCESAL CIVIL / INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / DOCUMENTO AUTÉNTICO / COPIA DE DOCUMENTO /

REPRODUCCIÓN DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA

SIMPLE DE DOCUMENTO / DOCUMENTO NOTARIAL / DOCUMENTO

PÚBLICO / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / AUTENTICIDAD DEL

DOCUMENTO PÚBLICO / EXPEDICIÓN DE COPIA DE DOCUMENTO

PÚBLICO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / PRESUNCIÓN DE

AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / TACHA DE FALSEDAD EN DOCUMENTO El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 253, consagra que los documentos podrán aportarse al proceso en originales o en copias; éstas últimas pueden consistir en la trascripción o reproducción mecánica, al tiempo que el artículo 254 ibídem dispone que las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original […] y 3. Cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica. [E]l documento público, es decir, aquel que es expedido por funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención, se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispuesto por el artículo 252 del C. de P.C.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 252 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 253 / DECRETO 1400 DE 1970 –

ARTÍCULO 254

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias de

documentos, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de octubre de 2006, rad. 28448, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 07001-23-31-000-1997-00572-01(15933)

Actor: JORGE ENRIQUE ROMERO ORTIZ

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA Referencia: CONTRACTUALAPELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca el día 15 de octubre de 1998, mediante la cual se dispuso: "1º. Declárase probada la excepción del cobro de lo no debido, que el Municipio de Arauca presentó como medio defensivo a las pretensiones de la demanda. 2º. Niéguense las súplicas de la demanda. 3º. Condénase al señor JORGE ENRIQUE ROMERO ORTIZ, identificado

con cédula de ciudadanía No. 79.277.576 de Santafé de Bogotá D.C., a cancelar al Municipio de Arauca, la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($ 4.512.795), valor se deberá actualizar de acuerdo a la fórmula expuesta en los considerandos, más intereses legales. 4º. Condénase al actor JORGE ENRIQUE ROMERO ORTIZ, identificado

con cédula de ciudadanía No. 79.277.576 de Santafé de Bogotá D.C., a pagar las costas del proceso a favor del Municipio de Arauca. 5º. En firme esta providencia, archívese el expediente” (fls. 329 a 330, cd. ppal).

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

En ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el señor Jorge Enrique Romero Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra del Municipio de Arauca, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Primera.- Que el Municipio de Arauca incumplió el contrato 300 de 1994, para la construcción de catorce (14) viviendas en el Plan Urbanización “Matevenado”, de esta misma ciudad, en las obligaciones a su cargo, por haberse negado a efectuar, oportunamente, los suministros haciendo imposible la ejecución de la parte del contratista, que desembocó en la suspensión de los trabajos hasta nueva orden, que finalmente no se produjo. Segunda.- Que el Municipio de Arauca incumplió el contrato por no haber efectuado la revisión de precios por el lapso de suspensión, ni efectuado la liquidación definitiva, circunstancias que han producido grave y persistente desequilibrio que incluye el costo de actualización de las garantías del contrato desmejoradas por el paso del tiempo. Tercera.- Que en virtud de las declaraciones anteriores, se condene al Municipio demandado al reconocimiento y pago de los valores causados y que pudieron causarse, teniendo en cuenta que el término para la

ejecución de las obras venció, y según los siguientes conceptos: a) Valor de la utilidad total como si las obras se hubieran ejecutado en su integridad, y que no lo fueron por la conducta irregular de la administración; b) Actualización de las cantidades anteriores mediante “Los mecanismos de ajustes y revisión de precios”, que prevé la ley, para la corrección monetaria, o un sistema que mejor busque la vigencia de un orden justo, hasta compensar íntegramente la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por el lapso transcurrido entre el incumplimiento y la fecha probable del pago efectivo de las cuentas y de los perjuicios o, en su defecto mediante otro procedimiento técnico que restablezca el desequilibrio económico del contrato. c) El valor del lucro cesante de la actividad constructora de mi poderdante, en dinero y en especie, conforme al literal anterior, por el período comprendido entre la fecha del incumplimiento y la del pago efectivo. En caso de que el lucro cesante no pudiere establecerse en el término probatorio, que se ordene la compensación con el reconocimiento de intereses comerciales, proporcionalmente por meses, que se hará aplicando la tasa que corresponda a la cantidad debidamente actualizada, entre la fecha en que se produjo el incumplimiento y la del pago efectivo de ellas; d) El valor del daño emergente por el perjuicio consiguiente al incumplimiento de la administración municipal en los términos y cuantía que se señalen en la demanda; Cuarta.- Que, a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en el término establecido por los artículos 176 y 177 del C.C.A. En caso de

desconocimiento de los plazos, que se condene al Municipio de AraucaFondo de Vivienda, al pago de intereses moratorios equivalentes al interés corriente doblado, sobre las sumas debidas, a partir de la fecha de mora hasta el pago efectivo de ella.”. El demandante formuló las siguientes pretensiones subsidiarias: “Primera. A la primera, segunda y tercera principales: Que el Municipio de Arauca es responsable de los daños de toda índole sufridos por el contratista, imputables a su conducta omisiva, por haber incumplido en forma indefinida sus obligaciones en el contrato 300; no haber adelantado diligencia alguna para reanudar los trabajos con la debida actualización de precios ni realizado acto alguno para liquidar definitivamente el acuerdo. Segunda.- A la primera, segunda y tercera principales, y primera subsidiaria: Que el Municipio de Arauca es responsable de los perjuicios irrogados al arquitecto JORGE ROMERO ORTIZ, por no haber dado cumplimiento a los suministros del contrato, no haber reanudado los trabajos, ni efectuado la liquidación del acuerdo, con los reconocimientos respectivos; Tercera.- A las tres primeras peticiones principales y dos subsidiarias anteriores: Que el Municipio de Arauca, se enriqueció, sin causa legal, a costa del patrimonio del actor, al reclamar para sí su dedicación, actividad y experiencia profesional en la construcción de las viviendas de que dan cuenta los hechos, sin pagarle las compensaciones económicas y mantener en suspensión indefinida la ejecución de los trabajos, por causa de su propio incumplimiento, condenando además al Municipio de

Arauca a reembolsar a mi poderdante el valor actualizando por los servicios prestados y que no pudo prestar, por la conducta administrativa.” (fls. 2 a 4, cd. ppal). En escrito presentado el 18 de abril de 1997, la parte actora corrigió la demanda en relación con las pretensiones principales y las pruebas aportadas al plenario. Acerca de las pretensiones agregó las siguientes: “SEGUNDA A: (nueva) Que el Municipio de Arauca incurrió en incumplimiento del contrato al no disponer la liquidación final definitiva, para efectos del correspondiente ajuste de cuentas. En consecuencia, y respecto de esta pretensión, que el Tribunal proceda a efectuar la liquidación final definitiva, como un aspecto adicional del incumplimiento, y que habiendo podido hacerla no lo hizo; SEGUNDA B: (nueva) Que el Municipio de Arauca incurrió en incumplimiento injustificado e inexcusable, de sus obligaciones económicas, teniendo en cuenta la certificación de la Secretaría de Hacienda Municipal, sobre registro presupuestal de los años 1995, 1996, 1997 y con la reserva presupuestal y disponibilidad asignadas al contrato número 300 Urbanización “Matevenado”, en el año 1994, calificadas como forzosa inversión. (fl. 95, cd. ppal.) 1.2. Hechos. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante expuso lo siguiente:

1. En virtud de la cesión del contrato de obra No. 300 de 1994, efectuada el 11 de septiembre de 1995, por parte de INGECON LTDA., al arquitecto Jorge Enrique Romero Ortiz, la cual contó con la autorización del

Municipio de Arauca, el contratista se obligó a adelantar la construcción de catorce viviendas en desarrollo del plan de vivienda “Urbanización Matevenado”. El precio pactado en el contrato ascendió a la suma de $

29’563.030 M/CTE.

2. El contrato se perfeccionó el 12 de julio de 1994 y la obra inicio el 26 de agosto del mismo año, fecha de firma de la respectiva acta y del pago del anticipo; el plazo del contrato se convino en 240 días calendario, por lo tanto su vencimiento estaba previsto para el 23 de abril de 1995.

3. El 6 de febrero de 1995 se produjo la suspensión del plazo contractual a solicitud del contratista, debido a que el Municipio dejó de cumplir con la obligación de efectuar los suministros de elementos necesarios para la ejecución de los trabajos, consistentes en tejas para la cubierta, sanitarios, puertas, ventanas y pintura, hecho que impedía la actividad del personal contratado; ésta situación consta en el acta de suspensión.

4. El contratista dio cumplimiento a su obligación de garantizar el contrato, según lo demuestran las pólizas constituidas con este fin; igualmente dio cabal cumplimiento a su obligación de construir la obra, de tal suerte que al momento de la suspensión del contrato, su ejecución se ajustaba al programa de trabajo. Así lo reportó la interventoría y lo demuestran las actas parciales de obra presentadas para su pago con las respectivas órdenes de pago.

5. El contrato contaba con certificado de disponibilidad presupuestal, el cual se mantuvo en los presupuestos anuales siguientes, razón por la cual

resulta ilegal e inexplicable que el Municipio hubiera incumplido sus obligaciones.

6. Después de la suspensión, el Municipio guardó un inexplicable silencio y una inactividad total que condujo al contratista a formular solicitud de conciliación prejudicial, hecho que motivó al ente municipal a plantear la reanudación inmediata de las obras con la respectiva actualización de precios, pero ésta resultó irrisoria frente a las expectativas reales del contrato, razón por la cual fue desestimada por el solicitante al ser lesiva para sus intereses económicos. El Municipio optó por liquidar bilateralmente el contrato, pero hasta el momento esto no ha ocurrido.

(fls. 2 a 7, cd. ppal). 1.3. Actuación procesal. El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto del 20 de marzo de 1997 admitió la demanda, ordenó las respectivas notificaciones y la fijación en lista (fl. 89, cd. ppal). De igual manera, mediante auto de 20 de mayo de 1997 admitió la corrección de la demanda y ordenó las notificaciones y traslado pertinentes. (fl. 134, cd. ppal) 1.4. Contestación de la demanda. Dentro del término fijado por la ley para el efecto, el Municipio demandado procedió a contestar la demanda; en su escrito se opuso a los hechos y pretensiones formuladas en la demanda y como medio de defensa propuso las excepciones que a continuación se indican:

1. Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, toda vez que en la pretensión primera principal el demandante sustentó el incumplimiento del Municipio en la no entrega de los suministros al

contratista, mientras que en la pretensión segunda principal señaló que el incumplimiento del Municipio obedeció a su omisión tanto en la revisión de los precios como en la liquidación definitiva del contrato, situación que incidió en la pretensión tercera principal, orientada a obtener la condena en contra del Municipio con fundamento en las dos pretensiones anteriores.

2. Cobro de lo no debido, por cuanto para el 11 de septiembre de 1995, fecha en la cual se suscribió la cesión del contrato de obra al actor, el plazo del contrato se encontraba suspendido, pero nunca se reanudó, lo cual significa que el contratista cesionario no ejecutó obra alguna para el Municipio en razón del contrato cedido y su única actuación se limitó a la firma del acta de cesión; en consecuencia, no le asiste derecho para pretender las condenas que solicita.

A continuación expuso los siguientes argumentos:

1. El contratista cesionario, ante las dificultades que presentaba la ejecución del contrato y las razones que motivaron la suspensión, asumió una actitud indiferente sin que exista prueba alguna que demuestre haber solicitado su reanudación.

2. El cesionario recibió el contrato en las condiciones en las cuales fue celebrado y en la etapa en que se encontraba, sin que le sea posible alegar incumplimiento por parte del Municipio en la entrega de los suministros, toda vez que al momento de la cesión ya habían transcurrido 6 meses y 15 días desde la fecha de la suspensión, situación que conocía y así la admitió. Tampoco resultaba procedente que el Municipio hiciera la revisión de los precios por el tiempo de la suspensión, toda vez que el

contrato no se reinició.

3. En cuanto al incumplimiento del Municipio por no haber efectuado la liquidación del contrato, sostuvo que como éste se encontraba suspendido de común acuerdo no procedía su liquidación, sin embargo, el actor acudió a la Procuraduría ante lo Contencioso Administrativo para intentar una conciliación prejudicial, diligencia que contó con la asistencia del apoderado del Municipio quien propuso la reanudación del contrato como también una fórmula para actualizar los valores contratados, pero ésta fue rechazada por el apoderado de la parte actora, fracasando la diligencia. Ante esta situación, la Administración decidió, a través de la Dirección del Fondo de Vivienda Popular, oficiar al contratista cesionario para que concurriera a la liquidación bilateral del contrato, pero como no lo hizo, el Municipio adelantó la liquidación unilateral mediante Resolución No. 000357 del 11 de abril de 1997.

4. Encontró desatinados y contradictorios los valores contenidos en la tercera pretensión por cuanto el contratista no realizó actividad alguna debido a la suspensión del contrato y, por lo tanto, no puede pretender un reconocimiento económico por el período de inactividad.

5. Finalmente, consideró que no eran de recibo las afirmaciones del contratista en cuanto que el Municipio se hubiere enriquecido sin justa causa puesto que la suspensión del contrato se hizo de mutuo consenso, sin que se hubieren demostrado los elementos de la actio in rem verso.

(fls. 111 a 117, cd. ppal).

6. En repuesta a la corrección de la demanda, en escrito presentado el 7 de julio de 1997, la parte demandada se opuso a las nuevas pretensiones

e indicó que estas no agregan ni corrigen nada, puesto que, de una parte, el Municipio liquidó unilateralmente el contrato mediante Resolución No. 560 de 1994 y, de otra, la segunda pretensión es una repetición de la que ya se había formulado en la demanda. (fls. 137 a 138, cd. ppal.) 1.5. Demanda de reconvención formulada por el Municipio de Arauca. En el término de fijación en lista, el Municipio demandado, por intermedio de apoderado, formuló demanda de reconvención, en memorial que fue presentado el 21 de abril de 1997 (fl. 1 a 7, cd. 2) con las siguientes pretensiones: “1. Que se declare que el demandado en reconvención debe restituir al Municipio de Arauca (Arauca) la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($4’512.795,00) por concepto del anticipo entregado y que no fue amortizado por los contratistas cedente y cesionario.

2. Que se condene al demandado en reconvención para que la citada suma sea devuelta al Municipio de Arauca (Arauca) con su correspondiente indexación mes a mes, desde el día 26 de agosto de 1994 hasta el día en que efectivamente entre a las arcas municipales.

3. Que se condene al demandado en reconvención a pagar los intereses bancarios moratorios que certifique la Superintendencia Bancaria, a partir del día 24 de enero de 1997, fecha en que se negó a reiniciar la obra.

4. Como subsidiaria a la anterior, que se condene al demandado al pago

de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, artículo 1º.

5. Que se condene al demandado en reconvención al pago de las costas del proceso.” (fls. 1 a 2, cd. 2) Como fundamentos de hecho, el demandante en reconvención expuso los

que a continuación se resumen:

1. Entre el Municipio de Arauca y la firma INGECON LTDA., se celebró el contrato de obra pública No. 300 del 22 de marzo de 1994 con el objeto de construir 14 viviendas en la Urbanización Matevenado, por un valor de $29’563.030, habiéndose pactado el pago de un anticipo por cuantía equivalente al 50%; dicho valor se canceló el 26 de agosto de 1994, fecha en la cual se inició la ejecución del contrato con la suscripción del acta respectiva. La obra fue suspendida el 20 de febrero de 1995, de mutuo acuerdo entre las partes.

2. La firma contratista solicitó al Municipio autorización para ceder el contrato al señor Jorge Enrique Romero Ruíz, petición que fue atendida favorablemente por el Municipio. La cesión se materializó en acta suscrita el 11 de septiembre del mismo año, pero el contrato nunca se reinició, lo cual significa que el contratista cesionario no ejecutó obra alguna para el Municipio en razón del contrato cedido.

3. Como la obra no se ejecutó totalmente, el contratista dejó de amortizar, por concepto del anticipo que le había sido entregado, la suma de $

4’512.795,00, cuya devolución no se efectuó por parte de los contratistas, cedente y cesionario, encontrándose en mora de hacerlo.

4. En virtud de la cesión del contrato, el cesionario adquirió los mismos deberes y obligaciones del cedente, razón por la cual se encuentra obligado a pagar la suma no amortizada con su correspondiente indexación. Agregó que como el contratista se negó a reiniciar la obra, el 24 de enero de 1997, fecha en la cual se llevó a cabo la conciliación prejudicial fallida, a partir de ese momento quedó constituido en mora para devolver la suma reclamada y su no pago le está causando perjuicios a la Administración.

5. El contratista fue citado por la Administración para adelantar la liquidación bilateral del contrato pero como no concurrió se procedió a adelantar la liquidación unilateral del contrato con la expedición de la Resolución No. 000357 de 11 de abril de 1997. (fls. 2 a 5, cd. 2) 1.6. Contestación de la demanda de reconvención.

El demandado en reconvención, por intermedio de apoderada, contestó la demanda, escrito que presentó oportunamente. Los argumentos de su defensa, en síntesis, se refieren a lo siguiente: Encontró infundadas las pretensiones formuladas por el Municipio demandado, puesto que, en su criterio, éste fue el que incumplió las obligaciones que a su vez impidieron al contratista la ejecución total de la obra, aún contando con las respectivas disponibilidades presupuestales; agregó que la obligación del contratista consistía en ejecutar la obra y no devolver sumas de dinero al finalizar el contrato, indicando que la única

forma de amortizar el anticipo era con la ejecución real de la obra. Igualmente, consideró inconsistente la pretensión de devolver una suma de dinero puesto que no provenía de título ejecutivo en los términos previstos por la ley. (fls. 21 a 25, cd. 2) En escrito separado, radicado el 30 de mayo de 1997, propuso las excepciones que denominó de la siguiente manera: “Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”; “cobro de lo no debido” e “incumplimiento del contrato” (fls. 26 a 29, cd. 2) 1.7. Audiencia de conciliación. La audiencia de conciliación se inició el 5 de agosto de 1998 y culminó el 20 de agosto del mismo año, pero las partes no pudieron llegar a un acuerdo, por no existir ánimo conciliatorio. (fls. 228 a 233, cd. ppal). 1.7. La sentencia Apelada. Es la dictada el 15 de octubre de 1998, por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual declaró probada la excepción de “cobro de lo no debido”, se negaron las súplicas de la demanda y se condenó al señor Jorge Enrique Romero Ortiz a cancelar una suma de dinero al Municipio de Arauca y las costas del proceso. Como sustento de sus decisiones, el a quo, en primer término, adelantó el análisis de la figura de la cesión del contrato a fin de determinar los derechos y obligaciones del cesionario y concluyó que a éste le correspondía dialogar con la Administración para continuar con la ejecución del contrato, pero que

se limitó a firmar la cesión del contrato y tan sólo volvió