CE-SECCION TERCERA-07001-23-31-000-1997-06040-01(16040)-2006

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR MUERTE EN ACCIDENTE DE

TRÁNSITO / ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / FALLA

DEL SERVICIO POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO La sentencia recurrida se revocará, toda vez que se demostró que el daño sufrido por los demandantes tiene nexo jurídico eficiente con la falla del servicio, ocasionada por el manejo de un vehículo que tenía bajo su guarda jurídica, y conducido por un servidor público suyo. […] LA SALA encuentra […] reunidos los supuestos necesarios para la declaratoria de responsabilidad del demandado, bajo el factor de atribución por falla en el servicio, al establecerse que el siniestro en el cual perdió la vida el particular […], fue producido por la participación eficiente de la administración, deducida en este caso a partir de la guarda y tenencia que el municipio demandado tenía sobre el vehículo que causó el accidente, la condición de empleado municipal de quien lo conducía y la ejecución irregular de la actividad de conducción de vehículos por parte del agente oficial, quien con desacato a las señales de tránsito y con incremento indebido del riesgo ínsito en la actividad peligrosa, concretó el suceso causando los resultados indicados. […] Para la Sala, esos medios de convicción conducen a demostrar la certeza de las imputaciones de conducta que efectuó la demanda frente al Municipio de TAME, fundadas en la imprudencia y falta de diligencia del conductor de la volqueta del Municipio de TAME, al no respetar la prelación vial que llevaba el conductor de la moto, y

proseguir adelantando la volqueta pese a que su deber, consagrado en las normas de tránsito, era detenerse, hecho suficientemente soportado en la prueba testimonial citada, en la que se hace referencia a la existencia de una señal de pare en la vía por donde transitaba la volqueta en el sitio atinente a intersección entre la vía a Bogotá y la del aeropuerto, a que no fue respetada por el agente municipal, causándose el accidente de marras, y configurándose el primer elemento de la responsabilidad, la falla en el servicio. […] En consecuencia de lo anterior, y comprobados todos los elementos de responsabilidad por falla, hay lugar a revocar la sentencia apelada, que denegó la declaratoria de responsabilidad del Municipio de TAME y las demás súplicas de la demanda.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA En el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 90 constitucional, cualquiera sea el título jurídico de atribución del daño, no es necesaria la individualización de la persona integrada a la administración permanente u ocasionalmente que produjo el daño, sino la determinación del comportamiento anormal, normal o sin cualificación de conducta del aparato estatal, según que la responsabilidad repose en un título de imputación subjetivo u objetivo, entendiéndose incluido dentro del primer evento, la falta in comittendo o funcionamiento anormal del servicio, la falta in ommittendo, o el no funcionamiento del servicio o su funcionamiento defectuoso. Ahora tratándose de lesiones

inferidas a un particular con ocasión del uso de una cosa riesgosa, no resulta determinante para efectos de la imputabilidad del daño al Estado (lato sensu) la determinación de la propiedad sobre el bien, siendo necesario únicamente demostrar que para cuando se causó el daño el Estado tenía bajo su guarda esa cosa o instrumento peligroso, entendida la guarda como el poder de dirección, disposición o mando sobre la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

TESTIMONIO DE OÍDAS / VALIDEZ DEL TESTIMONIO DE OÍDAS /

VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIGO DE OÍDAS / VALORACIÓN

PROBATORIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS / INEFICACIA DEL TESTIMONIO

DE OÍDAS

[L]os testimonios de oídas o ex auditu, como son la mayoría de los recepcionados, esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades para no reconocerle mérito, cuando el relato que hace el testigo no obedece a la percepción directa de los hechos, sino al relato recogido de otras personas, constituyéndose en una representación mediata e indirecta de los hechos materia de prueba, que desconoce el principio de la originalidad de la misma y que puede conducir muy fácilmente a engaño el juez.

PERJUICIO MORAL POR MUERTE / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL /

GRADO DE PARENTESCO / PROCEDENCIA DE LA TASACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE

PARENTESCO

[T]ratándose del daño moral por la muerte de un pariente la jurisprudencia lo ha

inferido entre ciertos grados de parentesco partiendo de la demostración del estado civil entre padres, hijos, hermanos (mayores y menores) y abuelos y teniendo en cuenta la experiencia humana y las relaciones sociales; que a tales inferencias lógicas, el operador jurídico parte o de los hechos sociales o de los hechos plenamente probados para deducir otros, mediante un proceso lógico que proviene de él, y no de la indicación imperativa del legislador. Puede decirse entonces que el daño moral cuando no existen elementos probatorios directos de convicción se infiere de esa manera indiciaria. […] [S]e demostró que los demandantes son padres y hermanos de la víctima directa, y que todos sufren daño moral a consecuencia del fallecimiento de aquella (hijo y hermano) pues se probaron plenamente el hecho del parentesco y el de defunción del pariente, pruebas de las cuales se infiere el dolor moral. […] Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial, la Sala encuentra para el caso, que el perjuicio moral alegado es de aquellos que cobran la mayor intensidad por derivarse de la pérdida del bien jurídico de la vida del ser querido, hijo y hermano. La Sala en uso de la facultad de tasar dicho perjuicio y con base en esas circunstancias de parentesco pasará a fijar la indemnización, y recuerda que en la demanda se solicitó, para los padres Félix María Monterrey y María Boada Moreno la suma equivalente a 1.000 gramos oro, y para los hermanos 500 gramos de oro, la cual está acorde con el precedente jurisprudencial ante la ausencia de elemento adicional que conduzca a disminuir o a aumentar dicha tasación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para el reconocimiento del perjuicio moral, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de noviembre de 1997, rad. S-259, C. P. Amado Gutiérrez Velásquez. Sección Tercera, sentencia de 24 de abril de 1991, rad. 6105, C. P. Policarpo Castillo Dávila; sentencia de 17 de julio de 1992, rad. 6750,

C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 4 de noviembre de 1993, rad. 8567,

C. P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 26 de agosto de 1999, rad. 13041,

C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 13 de febrero de 2003, rad. 2605,

C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RECONOCIMIENTO DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA DEL LUCRO CESANTE / PRUEBA TESTIMONIAL / LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES La demanda alegó la disminución patrimonial de los padres de la víctima, a raíz de la muerte del hijo […], hecho que también se demostró. Ese lucro cesante, entendido como la ganancia o provecho dejado de reportarse (art. 1614 C. C), se determinó con la prueba concurrente de los siguientes hechos: la muerte de […], el desarrollo de trabajo remunerado con anterioridad a su fallecimiento y la destinación de un porcentaje de sus ingresos a la manutención de los padres.

Basta remitirse a la prueba testimonial rendida en este juicio, que informa sobre el trabajo desarrollado por el señor […] en el almacén de ropa de su cuñado, su soltería, la manutención o sostenimiento de sus padres, las cuales se deducen de afirmaciones […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1614

EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD La Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en varias oportunidades que la culpa de la víctima solo tiene efecto exonerativo cuando: existe un vínculo de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño y el hecho de la víctima no es imputable a la Administración y que si la culpa del directo afectado resulta ser causa única, exclusiva y determinante del daño aparecerá la exonerante de responsabilidad; pero que si la conducta imprudente de la víctima concurre eficientemente en la producción del daño, éste está sujeto a reducción, para efectos indemnizatorios (art. 2357 C. C). […] [E]l comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio, como lo señala el citado artículo 2.357 Código Civil, es el que contribuye en la producción del hecho dañino (concausa); es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado. Se hace esta afirmación en atención a que no es de recibo a términos del artículo 90 de la Constitución

Política, reducir los alcances de la cláusula general de cobertura de responsabilidad, so pretexto de meras conductas culposas, que no tienen incidencia causal en la producción del daño, pues por esa vía se reduciría el sentido y el alcance del valor normativo, contenido en dicho precepto constitucional. Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de éstadaño antijurídico, factor de imputación y nexo causal -, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co-causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co - causalmente en la producción de la cadena causal. Bien se ha dicho que la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica, cual es que la víctima haya contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte de perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de responsable. Por consiguiente, cuando hay derecho a la disminución, ésta ha de analizarse en función de la relación de causalidad, que es el ámbito propio en donde tiene operancia dicho elemento co causal y no en el denominado plano de la compensación de culpas. […] La Sala concluye en el análisis del caso que, acuerdo con los elementos

probatorios, la conducta falente de la Administración es causa jurídica de todos los daños acreditados y que no se probó ninguno de los hechos exonerativos de responsabilidad, quedando intacto el vínculo entre los extremos precisados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2357 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el comportamiento de la víctima en el accidente de tránsito y la reducción de la condena, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, rad. 13050, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 28 de febrero de 2002, rad. 13011, C. P. Germán Rodríguez

Villamizar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C, ocho (8) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 07001-23-31-000-1997-06040-01(16040)

Actor: JOSÉ ALFREDO MONTERREY BOADA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE TAME

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Arauca, el día 8 de octubre de 1998, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda (fols 96 a

107c.1).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA.

La presentaron los señores José Alfredo, Alba Marina, Feliciano, Ana Betcy, Josefina, Blanca Cecilia, Eloisa, Ruth y Alexander Monterrey Boada, Felix María Nonterrey Valencia y María Boada Moreno, el día 5 de septiembre de 1997 y la dirigieron frente al Municipio de Tame (fols 5 a 12 c. 1).

B. PRETENSIONES: ‘1. Que el Municipio de TAME, representado por su Alcalde o quien haga sus veces, es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios irrogados a mi mandante como consecuencia del accidente de tránsito en el que el señor Gabriel Monterrey Boada resultó muerto como derivación del aparatoso accidente provocado por el conductor del vehículo identificado con las placas OZ 3570, de propiedad del Municipio de TAME, en el Departamento de Arauca, en hechos ocurridos el día 9 de enero

de 1997, en la confluencia de la calle 15 con carrera 22, jurisdicción del Municipio de TAME, producto de una falla en el servicio. Responsabilidad civil extra contractual del Estado surgida de la falta de previsión en procura de la seguridad de los terceros y de la omisión en observar las mínimas reglas de tránsito por parte de quien tenía a cargo la conducción del rodante, siendo por tanto deber del Estado el indemnizar y resarcir a aquellos, los perjuicios que por tales actos se con causaron.

2. Que el Municipio de TAME, representado por el señor Alcalde o a quien haga sus veces deberá, reconocer y cubrir los perjuicios así:

a. Como lucro cesante y favor de sus ascendientes, una suma no

inferior a cien millones de pesos moneda corriente, teniendo en cuenta que la víctima sólo tenía la edad de 24 años, que devengaba la suma de 320.000 pesos moneda corriente por mesas, que sus padres tienen una edad de 66 años (Félix María Monterrey Valencia) y 62 años (María boada Moreno) y que éstos dependían económicamente de su hijo.

3. Que el Municipio de TAME, representado por el señor Alcalde Municipal, o quien haga sus veces, deberá reconocer y cubrir los

perjuicios morales que se siguen: a. Para los consanguíneos José Alfredo, Alba Marina, Feliciano, Ana Betsy, Josefina, Blanca Cecilia, Eloisa, Ruth y Alexander Monterrey Boada el equivalente a 500 gramos de oro al valor de venta a la fecha de la ejecutoria del fallo, para cada uno. b. Para los ascendientes Félix María Monterrey y María Boada Moreno, el equivalente a un mil gramos de oro al valor de venta en la fecha de ejecutoria del fallo.

4. Reconocer a mi mandante un interés no inferior al seis por ciento anual aumentado acorde con el incremento promedio que en el mismo promedio haya tenido el índice de precios al consumidor, sobre las cantidades que resulten a su favor, desde la fecha en que el fallo deba cumplirse hasta el día en que el pago se haga en su totalidad.

5. Disponer que la sentencia habrá de cumplirse tal y como lo preceptúa el artículo 174 en concordancia con el artículo 177 y demás normas pertinentes del C. C. A (fols 5 a 7 c.1).

2. HECHOS: “1. El día 9 de enero de 1997, el conductor de la volqueta identificado con

las placas OZ 3570 se desplazaba por el tramo de vía que del Aeropuerto lleva al Municipio de TAME, y a su vez el señor Gabriel Monterrey Boada se desplazaba en un velocípedo por el carreteable que de Bogotá conduce al Municipio de TAME, a eso de las 9 y 30.

2. Cuando el conductor del vehículo identificado con las placas 0Z 3570

de propiedad del Municipio de TAME arribó a la intersección de la Carrera 22 con calle 15, dio un giro hacia la derecha para arribar a la carrera 22 y, en la maniobra arroyó con imprudencia al señor Gabriel Monterrey Boada, quien en esos momentos transitaba por la calle 15.

3. El accidente se ocasionó por una falta de una adecuada, prudente y previsible manera de conducir por parte del conductor de la volqueta del Municipio de TAME, identificado con las placas OZ, ya que el virar no se percató diligentemente del vehículo que transitaba normalmente por una vía con prelación con respecto a la que el llevaba.

4. Como consecuencia del siniestro se originaron daños como los ocasionados con la muerte de Gabriel Monterrey Boada, ya que éste ayudaba a sus padres en la manutención y cuidados.

5. El fallecido ostentaba apenas 24 años de edad, y para la fecha de su deceso, se desempeñaba como empleado de su negocio denominado Comercial Bucarica con un salario de $320.000 mensuales.

6. A más de sus progenitores, le sobreviven al difunto sus congéneres o

consanguíneos José Alfredo, Alba Marina, Feliciano, Ana Betsy, Josefina,

Blanca Cecilia, Eloisa, Ruth y Alexander Monterrey Boada, quienes sufrieron la pérdida irreparable de su hermano.

7. En refiriéndose a la cuantía se estima que el lucro cesante arroja tentativamente una suma no inferior a cien millones de pesos, sin tener en cuenta el daño emergente.

8. Es evidente que deben cubrirse los daños morales a su parentela, teniendo en cuenta que para los ascendientes se debe cubrir un mil gramos de oro para cada uno, y para los hermanos 500 gramos de oro para cada uno (fols 7 y 8 c.1).

B. ACTUACIÓN PROCESAL.

1. La demanda se admitió el 15 de septiembre de 1997; decisión que se notificó personalmente al Procurador Judicial 52 y al Alcaldesa del Municipio de Tame, respectivamente, los días 16 de septiembre y 10 de noviembre del mismo año (fols. 31 a 45 c.1).

2. Al contestar la demanda el Municipio de TAME se opuso a las pretensiones al considerar que carecen de fundamento fáctico y advirtió que es innegable que el señor Monterrey falleció al estrellarse con una volqueta del mismo Municipio, pero de ahí al hecho de que aquél se produjo por su culpa o falla del servicio es algo que hasta el momento no se ha demostrado. Solicitó el recaudo de información del proceso penal que adelanta la Fiscalía de Tame y citó las afirmaciones emitidas por el señor Ramírez Barrientos conductor de la volqueta, quien dijo ser empleado suyo y aseguró que el hecho se debió a la culpa de quien se movilizaba en la moto, al no esperar que la

volqueta hiciera el giro que estaba ejecutando, ni detener la carrera loca que llevaba. Luego el demandado se refirió a las altas calidades del conductor, persona seria, responsable, reposada que lleva bastante tiempo vinculado al servicio del Municipio como conductor “( ) y siempre se ha distinguido por ser una persona seria, responsable, reposada y muy atenta a las señales de tránsito. Su experiencia lo ha llevado ha ser siempre previsible frente al volante ( )”; por último advirtió que si se hubiera presentado falla en el servicio, la administración hubiera buscado gustosamente un acuerdo conciliatorio con las partes afectadas, pero demostrada ampliamente la imprudencia de quien conducía la moto no se puede premiar su imprudencia (fols 49 a 53 c.1)..

2. El proceso se abrió a pruebas por auto de 3 de febrero de 1998; se fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación, la cual fracasó por falta de ánimo y asistencia del demandado (fols 57 a 59, 81 c.1).

3. Luego se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para la formulación de alegatos de conclusión, la parte actora guardó silencio (fols 85 a 95 c. 1)

a. El Procurador 52 Judicial II Administrativo señaló que obra constancia en el proceso, pese a las pocas pruebas, relativa a que el accidente, en que perdió la vida el señor Gabriel Monterrey Boada, tuvo ocurrencia en la ciudad de TAME el 9 de enero de 1997, aproximadamente a las nueva y media de la mañana en la confluencia de las vías que de Bogotá conducen al centro de la ciudad y del aeropuerto local a ésta, y que ella se

produjo al colisionar un vehículo automotor, al parecer una volqueta con una moto “( ) en el que se dice viajaba la víctima, vehículos éstos que no aparecen haya sido debidamente identificados por las autoridades de tránsito de la autoridad, ni respecto a la volqueta obra en el plenario la prueba idónea de que la misma sea propiedad del Municipio, ni se haya identificado en legal forma a su conductor como empleado del citado ente local”. Se refirió a la prueba testimonial y le negó todo valor probatorio, de una parte, por tratarse de declaraciones de oídas (Helmer Valencia y Marlene Estapa) y, de otra, por entrar en contradicción con el croquis (Jesús Daniel Carrascal Arciniegas) el cual considera que merece ser analizado por haber sido aportado por el actor pese a no reposar prueba de que el mismo fue levantado por servidor público. Advirtió que, de acuerdo con este medio de convicción, el automotor pesado, que dice el testigo haber causado el accidente, aparece ubicado al otro lado de la vía principal después de haberla atravesado casi completamente, en el supuesto de que viniera de la ruta del Aeropuerto Local, “( ) circunstancia que hace imposible endilgarle responsabilidad alguna a su conductor, a no ser que el accidente no hubiese sucedido en el sitio en que se reseña, y el hecho hubiese ocurrido por ejemplo en el centro de la vía o sobre el costado opuesto y en el croquis no se hubiera puntualizado el lugar preciso del impacto, son el sitio donde quedó el automotor pesado, la motocicleta y la víctima, después de haber sido arrastrado

varios metros por el vehículo pesado, pero esta última situación que aquí planteamos es hipotética, no corresponde a la realidad probatoria y por tanto debe ser rechazada”. Concluyó que antes que endilgarle responsabilidad al Municipio de TAME, el croquis permite concluir que el accidente, antes que a imprudencia del conductor del vehículo pesado, se debió a exceso de velocidad de quien se desplazaba en moto, ya que, de otra manera, no podría explicarse el hecho de que en el plano aparezcan ambos vehículos y la propia víctima, ubicados casi salvando la vía por donde transitaba la moto y que si bien pudo ser cierto como afirma el declarante Carrascal Arciniégas, que quien viajaba en la moro “echó pito” instantes antes de la colisión, la evidencia indica que tenía aproximadamente el 80% de la vía despejada y así el automotor pesado hubiera estado atravesando lentamente la carretera como declaran algunos testigos, le correspondía al pasajero de la moto, tomar las previsiones del caso para evitar el desenlace fatal (fols 88 a 92 c.1). b. El Municipio de TAME estimó que no se probó que la muerte del señor Gabriel Monterrey Boada fue causada por la negligencia del conductor de la volqueta, refiriéndose a la inconsistencia de la prueba testimonial por provenir de familiares y amigos de la parte demandante y a que de todas formas a través de ella se observa la imprudencia del conductor de la moto, al no tener en cuenta que el vehículo volqueta podía hacer un giro en la intersección de las vías, el cual estaba permitido. Aludió a la ausencia del primer elemento de la responsabilidad y agregó que tampoco se

establecieron los perjuicios materiales, siendo notorio en los testimonios el interés de favorecer a la víctimas, al señalar como salario que devengaba el occiso la suma de $320.000 en un establecimiento comercial cuando ni siquiera un profesional puede obtener esa suma (fols 93 y 94 c.1).

III. SENTENCIA RECURRIDA: Denegó las súplicas de la demanda al observar la falta de prueba sobre la propiedad de la volqueta por parte de la entidad demandada y de que quien la manejó era funcionario público. El estudio del caso lo realizó bajo el título jurídico de la falla del servicio, citando jurisprudencia del Consejo de Estado, atinente a la enervación de la presunción de responsabilidad cuando el daño se produce en presencia de actividades peligrosas ejecutadas tanto por la víctima como el victimario, por resultar ilógico cargar la presunción a cualquiera de dichos extremos.

Dijo que bajo esta óptica debía la actora demostrar: la falla en el servicio, el daño antijurídico y la relación de causalidad, entre otros extremos, y que al acometer el estudio de la falla se apreciaba la ausencia de prueba sobre la propiedad de la volqueta y el carácter de empleado público de quien la manejaba. Precisó que pese a afirmarse que la volqueta de placas OZ-3570 es de propiedad del Municipio de TAME y que iba siendo manejada por un conductor oficial, el demandado al contestar la demanda guardó silencio sobre dichos supuestos, generándose en consecuencia una situación de imposibilidad para seguir analizando los restantes elementos de la responsabilidad. Arguyó que con el fin de establecer la propiedad de los vehículos automotores el artículo

922 del Código de Comercio exige constancia expedida por las correspondientes autoridades administrativas encargadas de llevar los registros automotores (Intra, Institutos o Secretarías de Tránsito y Transporte); que esta prueba es de las llamadas plenas pruebas que no pueden, en consecuencia, ser reemplazadas como se pretende en este juicio, por la prueba testimonial. Advirtió que no puede encuadrarse el asunto bajo los postulados de la falla anónima del servicio, porque en este caso lo que se presentó fue el incumplimiento de la carga probatoria a cargo de la parte actora, la cual no ofrece dificultad, por tratarse de hechos factibles de demostrar a través de certificaciones de las entidades autorizadas para ello como la Secretaría de Tránsito, la Jefatura de Personal, la Alcaldía y finalmente y a modo de pedagogía jurídica y judicial citó las enseñanzas del profesor Eduardo Couture cuando predica la distribución por anticipado entre las partes de la fatiga probatoria, y el señalamiento en textos expresos de las circunstancias que ha de probar el actor, teniendo en cuenta las diversas proposiciones formuladas en juicio, la carga de la prueba que no supone ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio interés del litigante, circunstancia de riesgo consistente en que quien no pruebe los hechos que ha de probar pierde el pleito (fols 96 a 107 c.1). El Magistrado Fernando José María Mejía Mejía aclaró el voto para señalar que la decisión consecuente con la parte motiva expuesta en la sentencia, es el fallo inhibitorio, al no reunirse uno de los presupuestos necesarios para la decisión de fondo, la

legitimación en la causa (fols 109 y 110 c.1).

IV. RECURSO DE APELACIÓN: Lo presentó la parte actora el día 22 de octubre de 1998, con el objeto de que el fallo de primera instancia se revoque y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda porque no es cierta la afirmación contenida en el fallo, atinente a que el demandado guardó silencio en la contestación de la demanda, sobre la titularidad de la volqueta y la calidad de funcionario público de quien la conducía, dado que en la misma trascripción que se hace en la sentencia de tal escrito de contestación se lee que el Municipio de TAME parte de reconocer la muerte del señor Monterrey al estrellarse con una volqueta del Municipio de TAME para negar que el hecho se hubiera producido con culpa o falla en el servicio.

Aclaró que tales afirmaciones no pueden considerarse como confesión pues, de serlo no se podrían tener en cuenta, porque en ellas se admiten hechos susceptibles de reconocerse pero no se acepta la responsabilidad del Municipio. Indicó que si en gracia de discusión se acepta el certificado de tránsito como una prueba ad solemnitatem, se podría señalar que la disputa del pleito no gira en torno a ello sino a la responsabilidad que le atañe al Municipio en razón del accidente del tránsito, siendo suficiente demostrar que el responsable ostentaba la guardia del bien involucrado en el siniestro, importando únicamente que de alguna forma tenía bajo su cuidado el referido vehículo, como tenedor, poseedor u otra calidad análoga, situación que señala también

predicarse con respecto a la calidad de funcionario público de quien conducía el vehículo, “( ) ya que si el mismo Municipio reconoce la propiedad sobre el vehículo, poco importa que quien lo conduzca sea un particular no adscrito a la administración, ya que de todas maneras el representante del Municipio, incurriría en culpa in vigilando o in eligiendo, al escoger al particular infractor como conductor de un vehículo bajo el cuidado del Municipio”, Consideró necesario aclarar, sin perjuicio de lo anterior, el hecho sobre la propiedad del vehículo automotor, para señalar que si bien el artículo 922 del Código de Comercio exige la inscripción de la propiedad en el folio de registro automotor, lo cierto es que en los decretos 1.344 y 2.157 de 1970 se le dio a ese registro un fin exclusivamente administrativo y que además al participar los vehículos de la condición de muebles su traslación entre verus dominus opera a través de la posesión y no de la mera tenencia o de actos solemnitatem, a través de cinco modalidades consistentes: en la aprehensión material, con la simple indicación del sitio donde se encuentre la cosa, por la entrega de las llaves que permite el acceso a las cosas, por la puesta a disposición del bien en el lugar asentido y cuando se completan los atributos que se derivan del dominio pleno como cuando el nudo propietario que ostenta el ius abutendi, contrata en usufructo, comodato o arrendamiento el bien, dando paso a la configuración de los elementos constitutivos de la propiedad absoluta. Acotó que la ley civil y de procedimiento civil desvirtúan, por ser reguladoras de las relaciones inter partes y constituirse en reglamento posterior del Código de Comercio, “( )

cualquier intento por asignarle a la matrícula automotriz los alcances de la formalidad para perfeccionar la tradición”. Aseguró que si los automotores participan de la naturaleza de los bienes descritos en la legislación civil como muebles, es evidente que su traslación entre verus dominus opera sencillamente a través de la posesión no de la mera tenencia, como tampoco de actos ad solemnitaten. Agregó, que en la sentencia de primera instancia se incurrió en una apresurada valoración probatoria, dado que los deponentes expresaron un claro conocimiento acerca del conductor como funcionario de largo tiempo bajo la subordinación del Municipio de TAME, aspecto que considera el recurren